Spesso i soci, gli amministratori e i sindaci delle società di capitali trascurano il fatto che la legge prevede la possibilità di un penetrante intervento del Tribunale volto a rimediare a irregolarità nella gestione sociale.
Questo intervento è previsto dagli articoli 2409 (per le s.p.a.) e 2477 (per le s.r.l. anche se prive di organo di controllo), che consentono di presentare una “denuncia” al Tribunale (civile) competente.
Questa “denuncia” può essere presentata dai soci che rappresentino il decimo del capitale sociale o, nelle società che facciano ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale (salve percentuali minori stabilite dallo statuto).
La denuncia può essere presentata anche dal collegio sindacale, dal consiglio di sorveglianza o dal comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, dal Pubblico Ministero (data la rilevanza “pubblica” dell’attività di queste società.
Proprio i componenti del Collegio Sindacale dovrebbero essere (quantomeno in linea teorica) i più frequenti autori della denuncia al tribunale, date le loro competenze e dato che sono in possesso di informazioni che i soci, specie se di minoranza, non hanno.
Il presupposto della denuncia è – secondo quanto previsto dalla legge, il seguente:
il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate
L’articolo 2409 comma 1, primo periodo, fa quindi riferimento a una situazione di “fondato sospetto”
Per presentare il ricorso non occorre quindi offrire una la prova compiuta delle irregolarità.
Chi presenta la denuncia deve però allegare fatti indiziari comprovati, in quanto corredati da elementi obiettivi idonei a renderne almeno verosimile la sussistenza
Una decisione del Tribunale di Napoli ha per esempio affermato quanto segue: “se è vero che per attivare il procedimento non è necessaria l’acquisizione di una prova, ma solo la ricorrenza di un fondato sospetto, è pur vero che il fondato sospetto non può desumersi da mere prospettazioni di parte”
Cosa può fare il Tribunale quando riceve una denuncia di irregolarità?
Dopo avere ricevuto la denuncia di irregolarità il Tribunale ha due opzioni:
La prima è quella di ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione.
Sulla base dei risultati dell’ispezione il Tribunale potrà poi “disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni”
Se le irregolarità appaiono da subito molto gravi il Tribunale può invece, senz’altro, revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.
Sono possibili anche soluzioni intermedie.
Il Tribunale di Torino ha per esempio stabilito, nel novembre 2019, che nell’ambito del procedimento ex articolo 2409 c.c., a fronte di irregolarità gravi, ma non tali da esigere la revoca degli amministratori, il Giudice può anche nominare un soggetto terzo con il compito di coadiuvare il consiglio di amministrazione nella predisposizione di un assetto concretamente idoneo a superare le irregolarità.
La società può evitare i provvedimenti del Tribunale?
I provvedimenti del Tribunale possono essere evitati se da parte della società (o – meglio – dei suoi soci di maggioranza ) emerge l’intenzione di porre rimedio alle irregolarità
Secondo l’articolo 2409, infatti,
Il tribunale non ordina l’ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio …
Se, però, i soggetti di cui sopra non operano per rimediare alle irregolarità, allora il Tribunale può senz’altro provvedere con le misure più opportune.
Quali sono i poteri dell’Amministratore Giudiziario?
L’amministratore giudiziario eventualmente nominato dal Tribunale ha tutti i poteri propri dell’amministratore di società entro i confini indicati nel provvedimento di nomina, non può compiere atti di straordinaria amministrazione senza autorizzazione del Tribunale stesso e può comunque proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci anche senza una delibera dell’assemblea in questo senso.
Va ricordato, quanto ai poteri dell’amministratore giudiziario, l’articolo 92 delle disposizioni di attuazione del codice civile per il quale salvo che il decreto di nomina ) disponga diversamente, l’amministratore giudiziario non può compiere atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, senza l’autorizzazione del tribunale e per il quale all’”amministratore giudiziario possono essere attribuiti per determinati atti i poteri dell’assemblea. Le relative deliberazioni non sono efficaci senza l’approvazione del tribunale.
L’Amministratore Giudiziario ha la facoltà di adottare qualsiasi misura ritenga adeguata per ripristinare la legalità compromessa. Può senza dubbio richiedere al Tribunale delle indicazioni su come procedere è libero di decidere in ordine alle attività da compiere
Alla fine del suo incarico l’amministratore convoca l’assemblea per la nomina di nuovi amministratori e/o sindaci e può proporre la messa in liquidazione della società o il ricorso a una procedura concorsuale.
Quando si può presentare in concreto una denuncia ex art. 2409 c.c.?
La possibilità di utilizzare lo strumento dell’articolo 2409 è una tutela veramente importante per i soci di minoranza.
Conviene quindi ricordare i casi in cui, secondo le recenti sentenze, la strumento in questione può essere utilizzato.
In linea generale non è possibile proporre la denuncia per contestare le mere scelte gestionali di opportunità degli amministratori, anche se presentino profili di rilevante alea economica. In altre parole, le gravi irregolarità di cui all’articolo 2409 c.c devono – oltre che riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori – essere attuali, e pertanto nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto. Compete al denunziante allegare in modo specifico e dimostrare “la sussistenza del requisito dell’ attualità del danno o del pericolo di danno degli atti di gestione oggetto di denunzia al Tribunale” (Trib. Milano 27.11.2012).
Esse, inoltre devono assumere un carattere dannoso nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell’attività sociale (cfr. App. Salerno, 19 luglio 2005; App. Venezia, 23 luglio 2014; App. Milano, 29 giugno 2012).
Il comportamento denunciato deve, inoltre, essere valutato nell’ambito dell’intera attività della società e quindi non è rilevante l’eventuale illegittimità di singoli atti che possono essere eventualmente contestati in via autonoma, per esempio con una azione di responsabilità verso l’amministratore responsabile (cfr. Trib. Napoli 23.10.2013; Trib. Novara, 21/05/2012; Trib. Mantova 9.12.2008). In un caso, per esempio, è stato ritenuto irrilevante l’uso personale di automezzi aziendali messi a disposizione dei consiglieri di amministrazione.
Sul punto è chiarissimo il provvedimento del Tribunale di Roma del 15 dicembre 2017:
“Le gravi irregolarità nella gestione rilevanti ai fini del procedimento di controllo giudiziario sono solo quelle ancora attuali e idonee a provocare un danno alla società oggetto di controllo o alle sue controllate che derivano dalla violazione dei doveri gravanti sull’organo amministrativo, mentre sono irrilevanti, ancorché attuali e potenzialmente dannose, le scelte gestionali, salvo che si tratti di scelte palesemente irragionevoli o negligenti oppure di scelte compiute in conflitto di interessi”.
La questione è stata meglio precisata dal Tribunale di Torino con provvedimento del 13 giugno 2014:
“L’intervento del Tribunale ex art. 2409 c.c. è infatti ipotizzabile esclusivamente quando l’operato dell’organo amministrativo (o anche di quello di controllo) si profila come gravemente azzardato nello svolgimento dell’attività di amministrazione, con conseguente prevedibile verificarsi di conseguenze fortemente negative per la società (come potrebbe ad esempio accadere in presenza di operazioni che esulano palesemente dall’oggetto sociale o che siano in contrasto con esso, oppure in presenza di sistematiche violazioni di norme, oppure nel caso in cui vengano praticate condizioni di favore che si traducono in un una perdita per la società, essendo prive di reale contropartita)”.
Possono quindi essere denunciati fatti attuali e molto gravi.
Negli ultimi anni diversi provvedimenti dei Tribunali hanno affrontato il tema del rapporto tra l’articolo 2409 del Codice civile e l’articolo 2086, norma per che prevede il dovere per tutte le società di «istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della (…) perdita della continuità aziendale». Tale struttura deve essere orientata al monitoraggio costante dell’equilibrio economico e finanziario.
Diversi importanti provvedimenti hanno affermato che la mancata predisposizione degli assetti imposti dall’art.2086, c. II, cc, finalizzati, per un verso, a prevenire eventuali crisi di impresa e, per altro, a garantire un immediato intervento per il superamento della crisi, costituisce di per sé grave atto di mala gestio idoneo a giustificare la revoca dell’amministratore (v., in tal senso, Trib. Roma, ord. 15.9.2020: ritiene il Tribunale che sotto entrambi i profili (sia quello della rilevazione della crisi, sia quello degli interventi conseguenti), le scelte dell’amministratore -siano esse prettamente gestionali, siano esse di tipo organizzativo- possano essere sindacate nei limiti del principio della business judgment rule. Di conseguenza, mentre da un lato appare certo che la mancata adozione di qualsivoglia misura organizzativa comporti di per sé una responsabilità dell’organo gestorio, dall’altra, si ritiene possibile assoggettare a sindacato giudiziale la struttura organizzativa predisposta dall’amministratore nei limiti e secondo i criteri della proporzionalità e della ragionevolezza (e, precisamente, in questo ambito secondo i criteri della adeguatezza), ciò al fine di verificare se fosse idonea a far emergere gli indici della perdita della continuità aziendale e se la tipologia degli interventi scelta dall’organo gestorio sia ragionevole e non manifestamente irrazionale).
Deve quindi trattarsi di fatti non puramente formali e non puramente connessi alla normale alea imprenditoriale.
Benefici e rischi della denuncia al Tribunale
la denuncia al Tribunale è uno strumento molto “forte” per reagire a irregolarità gestionali e soprattutto uno strumento di attuazione piuttosto veloce.
Non vanno però dimenticate due controindicazioni:
- la pendenza di un’ispezione (o addirittura la sostituzione dell’amministratore con un amministratore giudiziario) hanno ovviamente l’effetto di “appesantire” e rallentare l’attività e l’organizzazione societaria e quindi possono ritardare il raggiungimento di un accordo tra minoranza e maggioranza (mentre l’esperienza insegna che alla fine quello che la liquidazione della quota è la soluzione più conveniente per il socio di minoranza non coinvolto nella gestione e nella distribuzione degli utili).
- se la denuncia è infondata il socio che l’ha proposta può essere condannato alle spese del procedimento.
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