Gli amministratori possono agire nell’interesse di un’altra società?

Spesso gli amministratori di società sono chiamati a rispondere – in sede civile o penale – di atti dannosi per la società da essi amministrata compiuti nell’interesse della società capogruppo o di altre società del gruppo del quale la società fa parte.

Questi atti possono consistere, per esempio, in:

  • finanziamenti senza corrispettivo di mercato:
  • prestazione di garanzie
  • conclusione di contratti a condizioni non vantaggiose
  • messa a disposizione di beni e servizi senza adeguato corrispettivo (si pensi al caso in cui una società “presta” uffici o laboratori ad altre società del gruppo senza percepire un canone di mercato).

In sede civile gli amministratori possono essere chiamati al risarcimento del danno causato da questo genere di atti, sulla base delle regole generali in tema di responsabilità degli amministratori (articolo 2393 del Codice Civile per le s.p.a. e articolo 2476 per le s.r.l.) e di sanzione del conflitto di interessi degli stessi.

L’azione civile è spesso proposta dopo il fallimento della società a iniziativa del curatore fallimentare e spesso coinvolge gli Organi di controllo della società ai quali viene imputata l’omissione dei doverosi controlli.

Quello che viene loro imputato è – infatti – di avere agito non nell’interesse della società che amministravano ma nell’interesse di un’altra società: spesso la capogruppo e talvolta altra società del gruppo.

In sede penale – invece – sì configura anzitutto il reato di infedeltà patrimoniale previsto e punito dell’articolo 2634 del codice civile, norma per la quale

Gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni”.

Sempre in sede penale si può configurare il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, previsto e punito dall’articolo 223 della legge fallimentare.

Si tratta di casi molto frequenti, nei quali la difesa degli amministratori richiama sempre le regole del codice civile che fanno riferimento ai “vantaggi compensativi” nei gruppi di società, ossia all’ipotesi in cui un atto dannoso per la società che fa parte di un gruppo possa essere giustificato dai vantaggi che derivano dall’appartenenza al gruppo.

Le nome in questione sono l’articolo 2497 e il (già citato) articolo 2643.

L’articolo 2497 del Codice stabilisce che:

  •  il soggetto che esercita un’attività di direzione e coordinamento su altra società deve agire secondo principi di corretta gestione imprenditoriale della società diretta:
  • se non provvede in questo senso deve risarcire il danno causato a meno che non dimostri che il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni dirette a questo scopo .

Il successivo articolo 2634 stabilisce – poi – che:

in ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo.

A prima vista le norma ora richiamate sembrerebbero offrire agli amministratori una importante e preziosa difesa: richiamando il fatto che la società opera all’interno di un gruppo sembrerebbe possibile ottenere una giustificazione per atti dannosi.

Esaminando le sentenze relative al tema degli atti dannosi per la società ma favorevoli per il gruppo si nota – però – che molto spesso le difese degli amministratori non hanno successo

Il richiamo di un “vantaggio compensativo” derivane dall’appartenenza della società amministrata a un gruppo non vale, infatti, a evitare la condanna in sede civile o penale.

L’insuccesso dell’eccezione relativa ai “vantaggi compensativi” deriva dal fatto che molto di frequente gli amministratori si limitano a difendersi osservando – genericamente – che l’appartenenza al gruppo portava alla società delle opportunità favorevoli in termini di chance di affari o che nel complesso Il risultato della appartenenza al gruppo è stato positivo.

Secondo la giurisprudenza una simile difesa non è sufficiente.

Per orientamento costante, infatti, per escludere la natura distrattiva di un’operazione infragruppo invocando l’esistenza di “vantaggi compensativi”, non è sufficiente allegare la mera partecipazione al gruppo, ovvero l’esistenza di un generico vantaggio per la società

È, invece, necessario dimostrare che esiste un “saldo finale positivo” delle operazioni compiute nella logica e nell’interesse del gruppo.

E poiché di solito gli amministratori sono chiamati a rispondere del loro operato prima che la partecipazione della società a un gruppo abbia portato dei vantaggi superiori agli svantaggi si richiede che essi dimostrino, difendendosi, che esisteva la concreta e fondata prevedibilità di benefici per la società apparentemente danneggiata dall’operazione “temporaneamente svantaggiosa”.

Si veda in proposito, da ultimo, la decisione della Cassazione Penale del 27 febbraio 2020, n.13284

In sede civile si veda per esempio la decisione della Cassazione n. 16707 del 24 aprile 2004

In questa sentenza la Corte ha precisato quanto segue:

In tema di responsabilità degli amministratori di società di capitali verso la società stessa, appartenente ad un gruppo societario, ha rilievo (anche a prescindere dal testo dell’art. 2497 c.c. come novellato dall’art. 5 d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6) la considerazione dei cosiddetti vantaggi compensativi derivanti dall’operato dell’amministratore, riflettentisi sulla società in conseguenza della sua appartenenza al gruppo e idonei a neutralizzare, in tutto o in parte, il pregiudizio cagionato direttamente alla società amministrata; tuttavia non è sufficiente, al fine di escludere corrispondentemente la responsabilità, la mera ipotesi della sussistenza dei detti vantaggi, ma l’amministratore ha l’onere di allegare e provare gli ipotizzati benefici indiretti, connessi al vantaggio complessivo del gruppo, e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell’operazione compiuta.

Si deve quindi ritenere, in conclusione, che nel corso della propria attività gli amministratori delle società appartenenti a un gruppo debbano porre particolare attenzione nella valutazione delle decisioni aziendali che coinvolgano il gruppo e preoccuparsi in particolare di documentare (per esempio con relazioni tecnico- contabili o stime econometriche) il prevedibile effetto complessivo di tali decisioni.

Gli amministratori delle società devono essere pagati?

Spesso il compenso degli amministratori di società non è deliberato dall’assemblea …

 

Gli amministratori delle società, che spesso operano per anni senza compenso, hanno diritto a essere remunerati per l’attività svolta?

La questione di solito non si pone nel corso del rapporto di amministrazione ma esplode (magari in modo … turbolento, quando i rapporti si sono interrotti bruscamente) quando l’amministratore cessa dalla carica.

Il Codice civile non contiene alcuna norma esplicita sul punto, limitandosi a stabilire (articolo 2364) che il compenso per l’attività amministrativa è fissato dallo statuto della società o deliberato  dall’assemblea.

Cosa succede – quindi – quando lo statuto tace e l’assemblea non provvede?

PIÙ TUTELA PER CHI COMPRA QUOTE SOCIETARIE IN UNA RECENTE SENTENZA DELLA CASSAZIONE.

leaseUna sentenza recente della Cassazione (la numero 16963 del 2014) si è occupata di un fatto purtroppo molto frequente.
Una persona aveva acquistato la quota di una s.r.l. da un soggetto che di tale società era amministratore unico, per un prezzo, non certo modesto, determinato in base al “valore globale” della società desunto dal bilancio: il prezzo avrebbe dovuto essere pagato in via rateale.
Come spesso succede l’accordo non era stato accompagnato da alcuna particolare garanzia sulla consistenza patrimoniale della società (per la verità spesso succede anche che le garanzie consistano in clausole confuse e di difficile applicazione, frutto del “taglia e incolla” di precedenti contratti).
Il bilancio era tuttavia gravemente carente dato che non riportava ingentissimi debiti gravanti sulla società, che dopo un anno dall’acquisto della quota era fallita.

Il coronavirus e i contratti d’impresa

L’epidemia Covid 19 impedisce a molte imprese di svolgere la propria attività. Questo può giustificare, in molti casi, il ritardo nell’adempimento dei contratti o addirittura la sospensione dell’inadempimento.

Per fare chiarezza occorre distinguere, diverse situazioni

La prima situazione è quella dell’impresa che deve, entro un certo termine, effettuare una prestazione o rendere un servizio. In questo caso è evidente che il ritardo (o addirittura l’inadempimento totale) saranno sempre giustificati se il servizio o la prestazione non possono essere completati, per esempio perché riferiti ad attività delle quali è stata imposta la chiusura o perché sono indisponibili per malattia i dipendenti o perchè è impossibile lo svolgimento dell’attività lavorativa (come accade per esempio nei cantieri, in cui è veramente difficile, se non impossibile, rispettare una corretta distanza tra i lavoratori. In proposito segnalo il prezioso contributo del Collegio dei Geometri di Milano, scaricabile a questo link.)

In questa situazione è evidente che fino a che non cesserà l’attuale emergenza (e, credo, anche per un ragionevole periodo di tempo successivo): i) l’impresa che omette forzatamente di effettuare una prestazione (come consegnare un macchinario) o svolgere un servizio (come la manutenzione di una rete informatica) non può considerarsi inadempiente e non è tenuta ad alcun risarcimento; ii) il cliente dell’impresa potrà, però, in futuro rifiutare prestazioni o servizi svolti in un’epoca in cui, ragionevolmente, non ha più necessità.

 

 

La penale nei contratti. Come difendersi?

Se l’inquilino non restituisce l’immobile entro il mese stabilito dovrà pagare 10.000 euro di penale …. L’impresa è tenuta a versare la somma di 100.000,00= euro se non completa il cantiere entro la fine dell’anno ...”.
Nei contratti sono molto frequenti le clausole penali, ossia i patti con i quali si prevede che la parte inadempiente è tenuta a versare all’altra parte una determinata somma di denaro (o comunque a eseguire una prestazione) a titolo di risarcimento del danno e di “punizione” privata.
Quando si firma un contratto spesso non si fa caso alla clausola relativa alla penale: alla prova dei fatti, però, la penale può rivelarsi veramente molto onerosa.
In questo post vediamo come difendersi dalla pretesa del creditore di vedere adempiuto questo tipo di clausola.

Gli eredi ereditano i debiti?

Opera di Franz Schams

Negli ultimi mesi ho ricevuto almeno dieci mail con la seguente domanda: è purtroppo mancato un mio genitore che era imprenditore e aveva diversi debiti. Vorrei accettare l’eredità, ma ho paura di … ereditare dei debiti.

Le richieste sono state talmente tante che mi sono deciso a scrivere un post sull’argomento. Preciso subito che sì, chi eredita succede nell’intera posizione patrimoniale del defunto e quindi fa propri anche i suoi debiti.

E’ possibile , però, adottare alcune cautele per evitare di correre troppi rischi. Qui di seguito ne parlo.

In base agli articoli 752 e 754 del codice civile gli eredi rispondono dei debiti e dei pesi ereditari in proporzione di quanto hanno ricevuto dall’eredità: la responsabilità è riferita all’intero patrimonio dell’erede e quindi non solo al valore di quanto ricevuto.
In altre parole: ogni coerede risponde di una quota ideale del debito ereditario pari alla quota ideale dell’eredità ricevuta, anche se tale quota ha valore inferiore all’ammontare proporzionale dei debiti.
L’articolo 754 precisa – però – che il coerede che abbia ricevuto un bene ipotecato risponde per l’intero del debito garantito da ipoteca, stante il principio generale della indivisibilità della ipoteca (salva rivalsa sugli altri coeredi).
In materia tributaria la responsabilità è più severa, dato che l’articolo 65 del D.P.R. 600 del 1973 stabilisce che gli eredi rispondono i solido delle obbligazioni tributarie il cui presupposto si è verificato anteriormente alla morte“: ciascun erede risponde pertanto per l’intero, indipendentemente dal valore della quota ereditaria ricevuta
L’accettazione dell’eredità
Il momento a partire dal quale gli eredi rispondono del pagamento dei debiti ereditari e quello della accettazione dell’eredità.
Va però considerato che vi sono dei casi in cui la legge stabilisce una presunzione di accettazione delle eredità.
Per l’articolo 486 del codice civile si ha “accettazione tacita” quando “il chiamato all’eredità compie un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede”: si potrà trattare, per esempio di un’azione in giudizio per la divisione del patrimonio ereditario, oppure della riscossione di crediti del defunto o – ancora – della voltura catastale di beni immobili ereditari.
Come evitare la responsabilità per i debiti ereditari?
Se si teme che l’eredità comporti l’assunzione di debiti eccedenti quanto ricevuto in successione esiste la possibilità – estrema – della rinuncia all’eredità o la soluzione  – più prudente – della accettazione con beneficio di inventario regolata principalmente dall’articolo 490 del codice civile.
L’effetto del “beneficio di inventario” è quello di “tener distinto il patrimonio del defunto da quello dell’erede”, in modo che:
  • l’erede conserva verso la eredità tutti i diritti e tutti gli obblighi che aveva verso il defunto, tranne quelli che si sono estinti per effetto della morte;
  • l’erede non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni a lui pervenuti
    In questo modo l’erede è tenuto a pagare i debiti del defunto solo entro il valore attivo dell’eredità, senza esporre a rischio i suoi beni.
Perché l’accettazione sia è efficace è, però, necessario fare tempestivamente l’inventario dell’eredità, con l’intervento di un notaio oppure di un cancelliere del Tribunale.
Il chiamato all’eredità in possesso dei beni ereditari deve fare l’inventario entro tre mesi dal giorno dell’apertura della successione o da quando ha avuto notizia della devoluta eredità, salvo eccezionale proroga.
Trascorso tale termine senza che l’inventario sia stato compiuto, il chiamato all’eredità è considerato erede puro e semplice.
Il chiamato all’eredità che non è nel possesso di beni ereditari, può – invece – fare la dichiarazione di accettare col beneficio d’inventario fino a che il diritto di accettare non è prescritto

 

Come proteggersi in caso di concordato del debitore?

Con il concordato il debitore    … paga meno

Come noto, quando la società debitrice è ammessa a concordato preventivo la percentuale di soddisfazione dei creditori è veramente molto ridotta. Per evitare danni eccessivi i singoli creditori possono seguire la strada della richiesta di risarcimento del danno agli amministratori della

società sottoposta a concordato preventivo.

Questa possibilità è stata riconosciuta da recenti importanti sentenze e – in modo esplicito – dall’articolo 115 del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

Nelle S.R.L. i soci possono convocare l’assemblea?

In un’epoca in cui si è abituati a contatti veloci e virtuali tramite mail o chat, secondo il codice civile le decisioni dei soci delle s.r.l. devono ancora seguire una procedura formalizzata che pare urtare contro le esigenze di celerità e di efficienza ma che la legge tuttora ritiene fondamentale garanzia di regolarità (in effetti sarebbe molto complesso ricostruire un processo decisionale che sia svolto in modo del tutto informale tramite una chat o strumento simile).

Un recente importante orientamento giurisprudenziale afferma però che nelle s.r.l. i soci possono – a certe condizioni – “autoconvocare” l’assemblea anche se gli amministratori rifiutano di farlo.

Il principio è importante, perché talvolta nelle s.r.l. i soci non riescono a ottenere la convocazione dell’assemblea per l’ostruzionismo degli amministratori.

 

Le decisioni dei soci senza assemblea nelle s.r.l.

 

Per comprendere la questione occorre anzitutto ricordare che nelle s.r.l., a differenza di quanto accade nelle s.p.a., molte decisioni dei soci (ma non tutte) possono essere assunte senza la convocazione di un’assemblea e semplicemente attraverso una consultazione scritta dei soci o attraverso la raccolta del consenso scritto dei soci (a condizione che l’atto costitutivo preveda questi metodi di decisione: si veda l’articolo 2479 del codice civile).

Se, quindi, l’atto costitutivo lo prevede diverse decisioni dei soci (per esempio quella relativa all’approvazione del bilancio) possono essere assunte sulla base di una proposta di decisione circolarizzata tra i soci e da questi accettata (secondo il metodo della “consultazione scritta”) o attraverso la sottoscrizione di dichiarazioni di consenso dei soci (secondo il metodo della “raccolta del consenso”).

In pratica – senza particolari formalità – un socio può comunicare agli altri soci (per esempio a mezzo della posta elettronica o comunque con un sistema che assicuri certezza di trasmissione delle informazioni) una proposta di decisione (approvare il bilancio, rinnovare il consiglio di amministrazione, autorizzare una certa operazione dell’organo amministrativo…) e la proposta si ha per approvata se vi è il consenso della maggioranza dei soci prevista dallo statuto (ordinariamente il 51%) senza necessità della riunione fisica dei soci e nemmeno di un dibattito a mezzo telefonico o a mezzo di videoconferenza.

 

Quando nelle s.r.l. l’assemblea è obbligatoria ?

 

Non tutte le decisioni dei soci nelle s.r.l. possono essere assunte senza la celebrazione di una vera e propria assemblea.

Secondo il codice civile (articolo 2479) le decisioni dei soci devono essere assunte obbligatoriamente con le formalità assembleari (convocazione, riunione, verbalizzazione, ecc.) nei seguenti casi:

–        quando hanno a oggetto le modificazioni dell’atto costitutivo;

–        quando si riferiscono alla decisione di “compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci;

–        quando lo richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresenti almeno un terzo del capitale;

–        quando occorra provvedere ai sensi dell’articolo 2482 bis in caso di perdita che abbia ridotto il capitale di oltre un terzo.

Anche nelle s.r.l. vi sono quindi casi in cui l’assemblea deve essere obbligatoriamente convocata e deve obbligatoriamente svolgersi (e sono casi tutt’altro che infrequenti dato che molti atti costituitivi non prevedono la possibilità della decisione con consultazione dei soci o raccolta del loro consenso).

 

Richiesta di convocazione dell’assemblea e inerzia degli amministratori. Nelle s.r.l. manca una norma specifica.

Come si è visto vi sono situazioni nella quali anche nelle s.r.l. deve necessariamente svolgersi un’assemblea.

Può, però, accadere che gli amministratori, in buona o in mala fede, non provvedano a convocarla (per esempio perché non vogliono che si dia corso a una modificazione dell’atto costitutivo.

La parte del codice civile dedicata alle s.r.l. non contiene alcuna regola utile a risolvere la situazione di stallo che in questo modo si viene a creare.

La normativa sulle s.p.a., che è più completa, contiene invece una regola ad hoc, ossia l’articolo 2367 cod. civ., norma per la quale nelle s.p.a. i soci che rappresentino almeno un ventesimo del capitale sociale possono chiedere agli amministratori la convocazione dell’assemblea e in caso di loro inerzia rivolgersi al Presidente del Tribunale perché provveda in sostituzione degli amministratori stessi.

Per le s.r.l., invece, sembra esistere un vuoto normativo

 

La decisione della Cassazione del 25 maggio 2016 n. 10821

 

Sulla questione della convocazione dell’assemblea di s.r.l. su richiesta dei soci è intervenuta la Cassazione con la decisione n. 10821 del 25 maggio 2016.

Secondo questa decisione alle s.r.l. non può considerarsi applicabile, neppure per analogia, la regola dettata in materia di s.p.a. dall’articolo 2367

Per la Cassazione, infatti, nel nostro sistema legale s.r.l. e s.p.a. sono due tipi di società radicalmente diversi e non è quindi possibile “estendere” alle s.r.l. le regole del codice civile in materia di s.p.a.

Ciò detto la Suprema Corte ha affermato il seguente principio: nelle s.r.l. in caso di inerzia degli amministratori, l’assemblea può essere convocata direttamente da tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale.

La decisione precisa che questa soluzione è imposta dal fatto che secondo l’articolo 2479 del codice civile gli amministratori devono convocare l’assemblea quando ne facciano richiesta tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale.

Se, quindi, in tale situazione gli amministratori devono necessariamente convocare l’assemblea pare giustificato estendere l’applicazione della norma fino ad attribuire a chi rappresenti almeno un terzo del capitale il potere di “autoconvocare” l’assemblea.

La decisione conferma quanto in passato era già stato affermato da decisioni dei Giudici di Merito ed è stata poi ripresa dal Tribunale di Roma con una decisione del 14 febbraio 2017 (disponibile a richiesta).

In quest’ultima decisione si fa riferimento al concetto di “Inderogabilità della legittimazione dei soci in ipotesi di inerzia ostruzionistica dell’amministratore” ma si ammette che l’atto costitutivo possa liberamente determinare l’ammontare della partecipazione necessaria per poter convocare l’assemblea, a condizione che non si arrivi a “eliminare del tutto tale facoltà, provocando … la paralisi della vita societaria”

 

Conclusione

Il principio affermato dalla Cassazione è molto importante, soprattutto perché può a mio parere essere applicato anche al caso in cui lo statuto non ammette forme di decisione dei soci diverse dalla celebrazione di un’assemblea.

In questo caso, quindi, è comunque possibile ai soci procedere direttamente a convocare l’assemblea, salvando la società dalla paralisi.

 

È “ritornata” la denuncia al tribunale delle irregolarità nella gestione della S.R.L.

Nelle s.r.l. torna la denuncia al Tribunale

Dal 16 marzo 2019 sono entrate in vigore alcune parti del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14)

Si discute e si discuterà molto degli aspetti di diritto fallimentare, che sono il cuore delle nuove norme.

Devono però essere anche ricordate le nuove regole che interessano le società, tra cui il secondo comma dell’articolo 379., che reintroduce nel codice civile regole tali da dare  ai soci delle società a responsabilità limitata la possibilità (eliminata nel 2003) di denunciare al Tribunale “gravi irregolarità gestionali” nei modi regolati dall’articolo2409 c.c. per le società per azioni.

La questione merita di essere approfondita.

È possibile riscattare la partecipazione di un socio nella società?

Pochi sanno che il codice civile consente di inserire negli statuti delle s.p.a. e delle s.r.l. una clausola di “riscatto”, in base alla quale gli altri soci (o la società stessa) possono acquistare la partecipazione sociale di un socio al verificarsi delle condizioni previste nello statuto.

In presenza di una clausola di riscatto, in altre parole, il socio può essere estromesso dalla società anche contro la sua volontà, a condizione che gli sia versato un prezzo congruo per la partecipazione che deve cedere.

La clausola di riscatto può essere molto utile nei casi in cui si vuole controllare con attenzione la composizione del capitale sociale e l’identità dei soci, per evitare che facciano parte della società soggetti non graditi agli altri soci o a terzi come i clienti, i fornitori, la Pubblica Amministrazione, ecc.