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COME TUTELARE IL CREDITO CON UNA GARANZIA.

COME TUTELARE IL CREDITO CON UNA GARANZIA.

Quando non si ha completa fiducia nel proprio debitore un buon modo per tutelare il credito è chiedere che un terzo garantisca il pagamento.

In questo modo si può affrontare con maggiore serenità sia la concessione di credito per la vendita di merci sia la costituzione di un rapporto di lunga durata, come un appalto o una somministrazione periodica di servizi (pulizia, pasti, ecc.).

Purtroppo spesso non si pensa a chiedere una garanzia e se la si chiede lo si fa senza conoscere con precisione la normativa applicabile.

Il post vuole dare un contributo alla conoscenza del concetto di garanzia e qualche indicazione in proposito.

Che cosa è una garanzia?

In linea generale una garanzia è l’impegno di un soggetto diverso dal nostro debitore di pagare il nostro credito in caso di insolvenza o addirittura prescindendo dal requisito dell’insolvenza (come accade quando la garanzia prevede che il creditore possa, indifferentemente, rivolgersi al proprio debitore diretto o al garante.

La garanzia di cui si parla qui è quella di tipo “personale” (o impegno di firma) e si differenza dalla garanzia c.d. “reale”, perchè non prevede quindi la concessione in garanzia di beni immobili, macchinari o altro.                   

Quando chiedere una garanzia?

A ben vedere quando il contratto abbia rilevanza economica per l’impresa la garanzia dovrebbe essere chiesta sempre, dato che il rischio dell’insolvenza (dolosa o involontaria che sia) del nostro debitore è sempre presente in qualsiasi transazione commerciale.

Ovviamente la richiesta di una garanzia può creare difficoltà sul piano commerciale e dei rapporti con i clienti, ma possono essere studiate proposte tali da rendere la garanzia un elemento “naturale” della trattativa commerciale: si può per esempio prevedere un prezzo base dei prodotti o servizi dell’impresa e un prezzo minore in caso di garanzia del credito.

La garanzia protegge dalla “fuga” del proprio debitore.

Che tipi di garanzia esistono?

Il codice civile regola un tipo di garanzia, denominato “fideiussione e descritto nel glossario di questo blog: si vedano gli articoli 1936 e seguenti del codice civile.

Le regole del codice civile sulla fideiussione sono molto articolate e sono dirette a tutelare non solo gli interessi del creditore ma anche quelli del terzo fideiussore.

Il codice prevede in particolare che:

  • il terzo fideiussore assuma l’impegno di pagare quanto deve il debitore se e nella misura in cui questo abbia effettivamente un debito: tutte le possibili eccezioni del debitore possono quindi essere “fatte proprie” e opposte al creditore anche dal fideiussore (per l’articolo 1945 c.c. il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità);
  • la fideiussione si estingue se il creditore non agisce con tempestività contro il “debitore principale” per il recupero del suo credito (per l’articolo 1957 c.c. Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purche’ il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate.)

I limiti della garanzia fideiussoria hanno portato allo sviluppo, nella pratica degli affari, di una garanzia di tipo diverso dalla fideiussione, più sicura per il creditore.

Si tratta del “contratto autonomo di garanzia” o, secondo l’uso tedesco, “Garantievertrag.

Quando la garanzia ha natura autonoma il creditore è tenuto a pagare indipendentemente dalle vicende del rapporto principale e quindi nonostante le eccezioni del debitore principale.

Per rafforzare la garanzia in presenza di un Garantievertrag normalmente il creditore è anche esentato dal rispetto dell’obbligo di agire tempestivamente contro il debitore principale.

Per la Cassazione il Garantievertrag è legittimo

Come essere sicuri che il garante paghi?

Il controllo della solvibilità del garante è ovviamente identico a quello da effettuarsi sul debitore principale. La garanzia prestata da un soggetto con poco o nessun patrimonio, ovviamente, nulla aggiunge al debito garantito.

In generale, poi, la probabilità di pagamento da parte del garante è direttamente proporzionale all’intensità della sua relazione con il creditore garantito. Il credito nei confronti di un piccolo imprenditore individuale, per esempio, potrebbe essere garantito dal coniuge o quello nei confronti di una s.r.l. di piccole dimensioni da tutti i suoi soci.

Il testo della garanzia va scritto con attenzione

Come va scritto il testo di una garanzia?

Il testo di una garanzia va scritto con molta attenzione e con la dovuta assistenza di un professionista (anche in questo caso un piccolo investimento in consulenza può risparmiare importanti oneri futuri).

Nello stendere il testo è importante avere ben chiaro se si intende predisporre una fideiussione conforme al modello del codice civile oppure un contratto autonomo di garanzia.

Molte garanzie sono purtroppo scritte in modo confuso e utilizzano espressioni equivoche come “fideiussione a prima chiamata” o “garanzia immediatamente esigibile”.

La confusione ovviamente non aiuta al momento in cui la garanzia deve essere fatta valere (ossia, come si usa dire “escussa”) ed è quindi importante la precisione nello scrivere il testo dell’impegno del garante.

Il Tribunale di Roma, per esempio, ha recentemente stabilito che la presenza della sola clausola di pagamento “a prima richiesta”, ma non anche di quella “senza eccezioni” vale a qualificare il contratto come tipica garanzia fideiussoria e non come Garantievertrag, con la conseguente possibilità per i garanti, ai sensi dell’art. 1945 c.c., di opporre tutte le eccezioni che spettano al debitore principale. (sentenza 2 marzo 2018, n. 4578).

Nello stendere il testo di una garanzia è poi importantissimo verificare (quando il garante è una società o un ente) che la persona fisica la quale firma per la società o per l’ente abbia effettivamente il potere di sottoscrivere garanzie.

Quali sono le clausole usuali delle garanzie?

La garanzia deve ovviamente essere adattata al caso concreto.

Ci sono casi un cui vi è un solo garante, altri in cui il garante è più di uno.  Vi sono situazioni nelle quali va “semplicemente” garantito il pagamento di una somma di denaro e altri nei quali deve essere garantito che il debitore esegua una determinata prestazione correttamente.

In linea generale si distinguono, nella pratica:

le clausole protettive del creditore, ossia quelle che caratterizzano il Garantievetrag e in generale tutte quelle che favoriscono la posizione dell’avente diritto alla prestazione;

le clausole protettive del garante, delle quali la principale e più nota è quella di “preventiva escussione” , per la quale non è possibile agire nei confronti del garante se prima non si è tentata l’espropriazione del patrimonio del debitore principale.

 

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