Spesso i soci delle società lamentano di … non percepire mai gli utili e quindi di avere immobilizzato inutilmente capitale in un’iniziativa economica che non offre alcun ritorno.
Il problema è particolarmente rilevante per i soci di minoranza, che non ottengono nomine nei consigli di amministrazione (con i relativi compensi) né possono sviluppare vantaggiosi rapporti d’affari con la società.
Si pensi al caso, non infrequente, di s.r.l. a base familiare nelle quali una coalizione di soci (per esempio appartenenti a un gruppo familiare unico) riesce a conquistare la maggioranza e a nominare propri componenti nel consiglio di amministrazione con compenso parametrato all’utile, senza, nel contempo, distribuire alcun utile ai soci di minoranza.
Il diritto agli utili nelle società di persone.
Il Codice civile prevede regole diverse per le società di persone (come la società in accomandita semplice) e le società di capitali (come la società per azioni).
Nelle società di persone il diritto alla percezione dell’utile sorge immediatamente dopo l’approvazione del rendiconto annuale e non può – quindi – essere sottratto a un socio senza il suo consenso, salvo contraria disposizione del contratto sociale (art. 2262 c.c.).
In questo tipo di società, infatti, tutti i soci partecipano in via immediata sia agli utili della gestione sia , salvo per i casi in cui è ammesso il patto contrario, alle relative perdite.
Non esistono regole imperative sulle modalità di ripartizione degli utili tra i soci delle società di persone, salvo il divieto del “patto leonino” (art. 2256 c.c.: “è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”).
Esistono peraltro (art. 2263 c.c.) delle regole suppletive, applicabili in difetto di accordo tra le parti sulle modalità di distribuzione dell’utile.
Si tratta delle seguenti regole:
– le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. Se il valore dei conferimenti non è determinato dal contratto, tali parti si presumono uguali;
– la parte spettante al socio che ha conferito la propria opera, se non è determinata dal contratto, è fissata dal Giudice secondo equità;
– se il contratto determina soltanto la parte di ciascun socio nei guadagni, si presume che debba determinarsi nella stessa misura la partecipazione alle perdite.
Il contratto sociale può peraltro prevedere che la determinazione della parte di guadagni e di perdite spettante a ciascun socio sia rimessa a un terzo, che operi come “arbitratore” (art. 2264 c.c.).
La distribuzione degli utili nelle società di capitali non è un diritto….
Nelle società di capitali (facendo riferimento alle società per azioni, ma la disciplina si ripete anche per le s.r.l.) nessuna norma prevede il diritto dei soci alla distribuzione degli utili ogni qualvolta sia approvato il bilancio, come invece dispone l’art. 2262 c.c. con riguardo alle società di persone (conseguentemente all’approvazione del rendiconto): l’art. 2350 c.c. si limita infatti a stabilire che ogni azione attribuisce il diritto a una parte proporzionale degli utili netti, che è altro dal diritto a veder distribuiti tali utili dopo l’approvazione di ogni bilancio….
Va in proposito richiamato l’articolo 2433 del Codice, che rimette al volere dell’assemblea (e quindi della maggioranza dei soci) la decisione circa la distribuzione degli utili di esercizio.
In questo tipo di società, quindi, non vi è in linea di massima una tutela legale dell’aspettativa del socio a percepire i dividendi, dato che spetta all’assemblea, in sede di approvazione del bilancio, decidere se destinare gli utili ai soci o tenerli come “riserva” per l’attività aziendale.
È possibile contestare la delibera dell’assemblea che non distribuisce gli utili lamentando un abuso della maggioranza?
I soci che non riescono a ottenere la distribuzione degli utili interrogano i loro consulenti circa la possibilità di “costringere” la società a distribuirli.
Sul punto va fatta chiarezza: l’unico modo per ottenere questo risultato è promuovere una causa civile contro la società, impugnando in giudizio la delibera dell’assemblea che ha deciso di reinvestire gli utili e riuscire a convincere il Tribunale che la delibera è “viziata”.
Si tratta di una procedura complessa, che deve essere proposta entro termini molto brevi e che impone di affrontare spese legali e per oneri di giustizia e che non ha un risultato sicuro.
Per prevedere il risultato dell’impugnazione occorre verificare se la delibera ha le caratteristiche di una delibera invalida perché, appunto, “viziata”
Il vizio non può consistere in una violazione di legge, dato che nessuna norma impone alle società di capitali di distribuire gli utili.
Secondo quanto insegna la giurisprudenza, occorre dimostrare che la decisione di non dividere il risultato di esercizio è dovuta a un vero e proprio intento “abusivo” della maggioranza dei soci che hanno voluto intenzionalmente danneggiare la minoranza.
Una nota decisione della Cassazione ha affermato che occorre valutare se la scelta di disporre l’accantonamento o il reimpiego nell’interesse della stessa società, sia avvenuta sulla base di una decisione censurabile in quanto propria di iniziative della maggioranza volte ad acquisire posizioni di indebito vantaggio a danno degli altri soci su cui sia resa più onerosa la partecipazione (Cass. n. 2020/2008).
Si può quindi prospettare, in alcuni casi il vizio di “abuso di maggioranza” e quindi ottenere l’annullamento della delibera che ha negato la distribuzione dell’utile.
È facile provare l’abuso della maggioranza?
Va però ricordato che non è facile provare l’abuso del potere della maggioranza dei soci, che limita il principio maggioritario vigente nel diritto societario.
È vero che esiste un principio generale dell’ordinamento giuridico secondo il quale è vietato abusare dei propri diritti e, quindi, fare di essi un esercizio emulativo (v. per esempio la sentenza della Cassazione n. 10488/2011).
È anche vero che con particolare riferimento alla materia societaria l’abuso di maggioranza (o eccesso di potere) è l’unica ipotesi in cui al giudice è concesso un esame del merito della deliberazione assembleare e non di mera legalità formale.
Come chiarito dalla Cassazione “…il vizio di una deliberazione assembleare … costituito dal cosiddetto eccesso di potere si verifica tutte le volte in cui la delibera stessa sia stata adottata ad esclusivo beneficio dei soci di maggioranza in danno di quelli di minoranza, essendo in tal caso applicabile l’art. 1375 c.c., in forza del quale il contratto deve essere eseguito in buona fede, atteso che le determinazioni dei soci durante lo svolgimento del rapporto associativo debbono essere considerate, a tutti gli effetti, come veri e propri atti di esecuzione, dacché preordinati alla migliore attuazione del contratto sociale” (così. n. 9353/2003).
Va, però, ricordato che è necessario, per poter parlare di delibera viziata da abuso di maggioranza, la dimostrazione effettiva e concreto di un esercizio “fraudolento” ovvero “ingiustificato” del potere di voto, non potendo l’abuso consistere nella mera valutazione discrezionale del socio dei propri interessi ma dovendo concretarsi nella intenzionalità specificatamente dannosa del voto, ovvero nella compressione degli altrui diritti in assenza di apprezzabile interesse del votante.
In sintesi, l’abuso di potere è configurabile quando la deliberazione: a) non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società e anzi sia non in linea con lo scopo economico-pratico del contratto di società (per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico rispetto a quello sociale); b) sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci di maggioranza diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza poiché è rivolta al conseguimento di interessi extrasociali. Tali requisiti non sono richiesti congiuntamente ma in alternativa (cfr. Cass n. 6361/2003; Tribunale Roma, 19/03/2013; Tribunale Roma, 20/10/2011; Tribunale Roma, 22/10/2002; Tribunale Milano, 28/06/2001; Tribunale Milano, 22/06/2001).
Quanto sopra non è però assolutamente facile da provare.
Come stabilito in una decisione dal Tribunale di Roma (sentenza n 81504/2016) la gestione di un’impresa non può essere ancorata a delle prassi prestabilite dovendo essere dinamicamente collegata a numerose variabili, tra le quali lo stato del mercato e della congiuntura economica in cui la società opera.
Di fronte alla pretesa dei soci di minoranza di ottenere la distribuzione degli utili, pertanto, la maggioranza può richiamare l’esigenza dell’impresa di restare solida e di non perdere la propria posizione su mercati divenuti meno redditizi per ragioni di natura sociale, politica ed economica.
In altre parole, la maggioranza può affermare la ragionevolezza della scelta di non distribuire gli utili ai soci ma di utilizzarli al fine di essere in grado, se necessario, di far fronte alla minore liquidità acquisibile mediante l’autofinanziamento.
Come si può tutelare l’aspettativa ad ottenere gli utili di una società di capitali?
L’unica tutela concreta del diritto all’utile è quella … preventiva.
Nel momento in cui si partecipa alla costituzione di una società di capitali come socio di minoranza (o si acquista una partecipazione di minoranza in una società già esistente) è indispensabile verificare che il contratto di società (statuto) contenga uno specifico patto che imponga la distribuzione degli utili effettivamente realizzati.
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