IL DECALOGO DELLA MEDIAZIONE

“Il mio consulente mi ha detto che devo invitare la controparte a una mediazione. Non capisco perché! Ho ragione. Per quale ragione dovrei mediare con chi mi deve pagare?”.

“Ci è arrivato l’invito a una mediazione proposto da un’impresa che da tempo pretende un pagamento non dovuto. Non intendiamo assolutamente aderire. Le pretese della controparte sono infondate. Perché mai gli impiegati della nostra azienda dovrebbero perdere del tempo?”.

Spesso un legale si sente rivolgere domande come quelle che ho riportato sopra, formulate da soggetti che non comprendono bene cosa sia una “mediazione” e che non credono assolutamente nella sua utilità.

A volte, invece, un legale si sente rivolgere esortazioni di segno del tutto opposto: “proviamo a tentare la strada di una mediazione? Se la controparte vede che abbiamo iniziato una mediazione comprende che facciamo sul serio e certamente proporrà una soluzione per soddisfare le nostre richieste…”.

Entrambi i punti di vista sono errati e dipendono dal fatto che sul tema della mediazione c’è poca informazione e molta confusione.

Per fare chiarezza sul punto di solito svolgo un ragionamento che ripropongo qui (anche perché alcuni lettori del blog mi hanno rivolto domande in proposito).

Il processo civile è in sostanza uno strumento, piuttosto complesso, per mezzo del quale un Organo dello Stato stabilisce, applicando le leggi, chi abbia torto e chi abbia ragione in una certa vicenda (anche il processo amministrativo, sul quale tornerò in un prossimo post, ha in fondo la stessa funzione).

Per quanto riguarda l’attività delle imprese, il processo civile di solito serve a ottenere la condanna di un soggetto a una prestazione, tipicamente quella di pagare una somma di denaro.

L’utilità del processo, però, può talvolta essere un’altra.

Si pensi al caso in cui un’impresa abbia interesse all’accertamento del proprio diritto di utilizzare un certo immobile o di far transitare i propri mezzi su una determinata area.

In ogni caso, quale che ne sia lo scopo finale, un processo nasce sempre da una situazione in cui due o più parti sono in contrasto su una determinata questione.

Il contrasto può derivare dal fatto che una parte avanza pretese infondate e quindi non accogliibili.

Talvolta, purtroppo, il contrasto deriva dal fatto che una parte rifiuta di riconoscere le ragioni delle controparti o per motivi opportunistici (per esempio per allontanare quanto più possibile l’epoca del pagamento di un debito) o perché “istituzionalmente” non può cedere (questo talvolta accade con Enti Pubblici o grandi Organizzazioni Private, in seno ai quali difficilmente vi sono soggetti disponibili ad assumersi la responsabilità di una qualsiasi concessione a pretese altrui).

Un processo può sempre essere evitato con una transazione bonaria (che qualsiasi legale responsabile normalmente consiglia e persegue): spesso, però, la transazione non è perseguibile, per esempio per il pregiudiziale rifiuto di transigere di una parte.

Quando la transazione è impossibile le parti devono quindi rivolgersi ai Tribunali.

L’Organizzazione Giudiziaria, però, si è dimostrata nel tempo fisicamente inidonea ad assorbire il grandissimo numero di cause che sono introdotte ogni giorno: questo ha portato a una grande dilatazione del tempo di risposta alla domanda di giustizia (le cause, si dice sempre, sono “troppo lunghe”).

La lunghezza delle cause civili ha avuto come conseguenza (oltre a sanzioni per lo Stato Italiano da parte della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo di Strasburgo) anche la diffusione di un clima di generale sfiducia nell’attività dei Tribunali e nella figura professionale degli Avvocati, spesso additati, a torto, come i responsabili della lentezza delle cause.

Per porre rimedio a tale situazione da qualche anno sono stati istituiti con legge dello Stato (il decreto legislativo 28/2010) degli “Organismi di Mediazione”, ossia degli Enti ai quali i soggetti che vogliano avviare un processo civile possono rivolgersi perché si svolga un tentativo di mediazione della lite (si tratta di Enti dotati di specifico riconoscimento legale, subordinato al rispetto di requisiti di onorabilità e professionalità).

Presso gli Organismi sono a disposizione dei “mediatori” dotati di specifiche competenze, che “senza formalità …  si adoperano affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia” (così dice la legge).

L’istituzione degli Organismi di conciliazione è stata una novità importante, dato che fino a epoca recente non esistevano Istituzioni specializzate nella conciliazione dei conflitti di natura civile (anche se già in epoca anteriore al 2010 vi erano stati diversi tentativi sperimentali nella direzione della diffusione della mediazione).

L’importanza dell’attività degli Organismi di mediazione è rafforzata dal fatto che la legge prevede che in determinati settori nessuna causa può essere iniziata se prima non si è tentato lo svolgimento di una mediazione presso Organismo abilitato (se la causa è ugualmente iniziata il Giudice è tenuto a sospenderla fino a che la mediazione non si sia svolta).

I settori sono i seguenti:

• controversie in materia di condominio (purtroppo diffusissime e spesso caratterizzate da grande litigiosità);
• diritti reali (come il diritto di proprietà o i diritti di servitù: si pensi alle liti in materia di passaggio su fondi altrui);
• divisione (si pensi alle liti per la ripartizione del patrimonio di un defunto tra gli eredi);
• successioni ereditarie e patti di famiglia;
• locazione, comodato e affitto di aziende;
• responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità;
• contratti assicurativi, bancari e finanziari (si pensi alle numerosissime liti in materia di restituzione di interessi e altri oneri richiesta agli Istituti di Credito).

Nelle intenzioni dei Governi che hanno promosso l’istituzione degli Organismi di mediazione e “inventato” l’obbligatorietà della mediazione nei casi ora visti, la procedura conciliativa avrebbe sgravato i Tribunali di moltissime cause e avrebbe favorito la diffusione di una “cultura” delle liti civili non più rivolta esclusivamente al conflitto ma improntata alla ricerca di una soluzione concreta in tempi brevi.

Secondo gli oppositori della riforma la procedura di mediazione (specie se obbligatoria) non è altro che un ennesimo onere imposto ai privati e alle imprese, diretto a ostacolare e rallentare l’accesso alla Giustizia.

Scorrendo i dati diffusi dal Ministero della Giustizia l’istituto della mediazione non sembra avere avuto un grande successo: le liti civili pendenti sono sempre moltissime e nei Tribunali non sembra diminuire il “flusso” di nuove cause in ingresso.

Di mediazioni se ne svolgono molte, ma poche (secondo qualcuno pochissime) arrivano a un esito positivo.

Al di là dei dati sul successo dell’istituto della mediazione, sono convinto che la possibilità della mediazione vada sfruttata e che le imprese convocate a una mediazione debbano sempre partecipare (indipendentemente dall’obbligatorietà della procedura, per la verità riferita a situazioni che interessano poco l’attività d’impresa).

Questo non per la convinzione “buonista” che è bene conciliare sempre le liti, ma perché la procedura di mediazione può costituire, se sfruttata bene, una formidabile risorsa per programmare, organizzare e indirizzare le liti in cui è coinvolta un’impresa, la quale deve sempre  e solo proporre giudizi con buone possibilità di riuscita.

Vi sono, a mio parere, dieci ragioni per le quali la mediazione non va trascurata.

Provo a elencarle.

1. La mediazione è una procedura a basso costo utile a far conoscere alla controparte il fatto che si vuole avviare una lite senza esporsi al rischio di una sconfitta e quindi alla possibilità di dover rifondere le spese della controparte.
2. La domanda di mediazione è sempre ritirabile senza conseguenze (mentre quando una causa è iniziata non si può fare altro che portarla avanti, a meno che la controparte non ne accetti la rinuncia).
3. L’avvio di una mediazione può essere adeguatamente pubblicizzato (anche, se necessario, sulla stampa): si ottiene in questo modo attenzione alla vicenda pur senza effettuare gli investimenti organizzativi e finanziari connessi a una causa.
4. La mediazione è una sede nella quale le parti possono misurare le loro forze e valutare i pro e i contro delle posizioni che avranno in una futura lite.
5. La mediazione è una sede nella quale si possono proporre nei confronti della controparte tutte le possibili domande (anche magari un po’ … fantasiose), cosa che non si può fare in un giudizio per evidenti ragioni di costi (talvolta proprio le domande strane e inaspettate possono costituire la base di un accordo).
6. La mediazione è utile per studiare e prevedere la strategia processuale della controparte (è molto opportuno in questa prospettiva cercare di “utilizzare” la mediazione per entrare in possesso dei documenti della controparte o per contattare direttamente i suoi consulenti e i suoi dipendenti.
7. La domanda di mediazione è uno strumento utile per interrompere i termini di prescrizione e decadenza dal cui decorso la legge fa dipendere l’estinzione dei diritti.
8. In un successivo giudizio la parte che ha tentato una mediazione e quella che vi ha partecipato attivamente possono valorizzare, davanti al Giudice, la propria buona fede.
9. La mediazione può essere utile a raggiungere un’intesa su un tema diverso da quello per il quale è formalmente proposta (per esempio il pagamento di un credito prescritto o il riconoscimento di un diritto molto difficile da tutelare in un giudizio ordinario).
10. Talvolta la mediazione serve davvero a raggiungere un accordo soddisfacente, con poca spesa e senza impegnare le risorse aziendali per una lite.

É bene, in conclusione, che la cultura della mediazione si diffonda quanto più possibile: forse non perché il relativo procedimento possa portare davvero a raggiungere un accordo vantaggioso ma perché attraverso la mediazione è possibile organizzare e programmare al meglio la tutela dei diritti dell’impresa.

Tutto questo nella consapevolezza che quella di “litigation” deve diventare una vera e propria funzione aziendale, da curare con attenzione: nulla è peggio dell’atteggiamento dell’imprenditore che promuove liti alla cieca per “questione di principio” o perché certo di “avere ragione”.