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19 marzo 2013

LA RINUNCIA “PARASOCIALE” ALL’AZIONE DI RESPONSABILITA’

Molto di frequente in occasione di accordi aventi ad oggetto il trasferimento di partecipazioni societarie (specie se di controllo) ovvero operazioni di concentrazione tra società si stipulano patti “parasociali” che prevedono la rinuncia all’azione di responsabilità sociale, ovvero la preventiva rinuncia dei soci a votare in assemblea la promozione dell’azione di responsabilità o a esercitare azione di responsabilità individuale.

In questo caso è bene considerare che si tratta di un accordo che potrebbe essere valutato negativamente in caso di lite.

Ricordo, infatti, che con i due successivi interventi sulla disciplina societaria (T.U.F. del 1998  e “riforma organica” del 2003) il legislatore italiano ha per la prima volta disciplinato la materia dei patti parasociali, introducendo norme ispirate dalla posizione di favore per questi accordi che si era affermata in dottrina ed in giurisprudenza alla vigilia delle riforme e ispirate, altresì, dalla considerazione come dato ineluttabile della circostanza che l’economia del nostro Paese vede tradizionalmente la presenza di noyaux durs di partecipazione azionaria nelle società che fanno appello al pubblico risparmio.

Nel nuovo contesto normativo – ed alla luce della precedente evoluzione dottrinale e giurisprudenziale – si ritiene quindi considerarsi ormai definitivamente superato il problema della legittimità “di principio” delle convenzioni parasociali

Le nuove norme di cui agli articoli 122 e 123 del Testo Unico e agli articoli 2341bis e ter delc odice civile paiono, infatti, ispirate alla volontà di legittimare i patti parasociali, salve le particolari esigenze pubblicitarie tutelate nelle società aperte e salva la presenza di un limite massimo di durata (peraltro facilmente aggirabile).

La nuova disciplina dei patti parasociali, che ha interessato unicamente le società per azioni (quotate e non quotate) non ha peraltro regolato – se non per quanto riguarda la questione della durata dei medesimi – gli aspetti sostanziali di tali accordi, tuttora costituenti contratti atipici soggetti a un giudizio di meritevolezza da esprimersi caso per caso.

Si tratta di un’evidente incompiutezza dell’intervento legislativo, che ripropone il problema dell’individuazione delle convenzioni parasociali (ovvero delle singole clausole delle medesime) non suscettibili di superare positivamente il giudizio di compatibilità con i principi dell’ordine pubblico societario.

Il carattere frammentario e parziale della nuova disciplina dei patti parasociali impone uno sforzo interpretativo per rimediare alle molte incertezze interpretative che accompagnano le nuove norme: è vivace, ad esempio, il dibattito su questioni come l’ammissibilità della proroga tacita dei patti parasociali alla scadenza del termine ovvero gli effetti del tardivo adempimento degli obblighi di pubblicità di tali convenzioni.

A questo sforzo deve peraltro necessariamente accompagnarsi un’opera di ricostruzione sistematica della normativa, finalizzata a definire i confini di legittimità del contenuto di accordi dei quali sono state esplicitamente regolate solo la durata e le forme di pubblicità.

La ricerca su questo tema deve tenere conto dei valori e dei principi espressi dal nuovo sistema normativo del diritto societario.

Tale ricerca deve essere evidentemente orientata alla verifica della compatibilità tra le regole parasociali e le norme imperative proprie del modello societario sul quale quelle regole sono destinate ad incidere.

Si deva, infatti, ritenere, come da molti affermato, che la valutazione della legittimità degli accordi tra soci accessori al contratto di società debba tenere conto del grado di imperatività della disciplina legislativa di tale contratto, dovendosi valutare tanto più favorevolmente l’arricchimento e la deroga negoziale delle regole dello statuto quanto più la società sia in concreto disciplinata da regole dispositive “cedevoli”  e comunque dovendosi tenere conto del complesso di norme che costituiscono il particolare statuto delle società collocate sui diversi “scalini” normativi del sistema.

Questo significa che la valutazione della legittimità delle convenzioni parasociali dovrà essere condotta, a seconda dei casi, seguendo una linea di maggiore o di minore rigore.

La linea di minor rigore dovrà essere adottata, come propongono condivisibilmente diversi Autori, in relazione ai patti interessanti la società a responsabilità limitata, modello societario caratterizzato dalla più ridotta presenza di norme inderogabili e dall’inesistenza di vincoli all’autonomia privata che non siano strettamente finalizzati al tutela dei terzi e dei creditori sociali..

L’opzione per la linea di minor rigore appare peraltro giustificata dalla stessa impostazione di carattere personalistico del modello s.r.l., che consente, ad esempio, l’eliminazione della distinzione tra soci ed amministratori e quindi anche la possibilità della traslazione dei poteri decisionali sui soci secondo modalità non sostanzialmente dissimili da quelle proprie delle convenzioni parasociali “di amministrazione”.

La soluzione intermedia sembra imposta dalla disciplina della s.p.a. “di base”, nella quale sono ampi gli spazi dell’autonomia statutaria ma all’interno di una cornice normativa maggiormente orientata nel senso dell’inderogabilità delle regole legali.

Una linea di maggior rigore sembra invece essere imposta dall’ordinamento nella valutazione degli accordi parasociali relativi alle società quotate, la cui disciplina è caratterizzata dalla presenza di regole imperative a tutela degli investitori e pertanto dalla restrizione degli spazi di intervento dell’autonomia privata nell’organizzazione dell’assetto societario, dalla disciplina della trasparenza e della pubblicità degli assetti proprietari e dalla regolamentazione della vicenda del passaggio del controllo societario.

La presenza di tali regole imperative induce infatti a valutare con particolare prudenza la legittimità di intese parasociali che possano determinare l’aggiramento di tali norme e quindi annullare i presidi di tutela degli investitori e del mercato previsti dalla legge.

Quale che sia il modello societario al quale fanno riferimento i patti relativi alla rinuncia all’azione di responsabilità è bene considerare che gli stessi vengono visti con grande sfavore dalla giurisprudenza.

La Cassazione ha per esempio affermato (nella sentenza n. 10215 del 2010) che il patto parasociale che impegna i soci a votare in assemblea contro l’eventuale proposta di intraprendere l’azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori, non è contrario all’ordine pubblico, ma agli art. 2392 e 2393 c.c., i quali non pongono principi aventi tale carattere, ma sono norme imperative inderogabili, con conseguente nullità del patto, in quanto avente oggetto (la prestazione inerente alla non votazione dell’azione di responsabilità) o motivi comuni illeciti (perché la clausola mira a far prevalere l’interesse di singoli soci che, per regolamentare i propri rapporti, si sono accordati a detrimento dell’interesse generale della società al promovimento della detta azione, dal cui esito positivo avrebbe potuto ricavare benefici economici).

Non sembra, quindi, esserci alcuno spazio per affermare la validità della rinuncia “parasociale” all’azione di responsabilità.

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