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08 febbraio 2013

Cenni storici

Il diritto commerciale è l’insieme delle regole giuridiche riferite all’attività d’impresa e ai rapporti economici d’impresa. Esula dalla materia del diritto commerciale la regolazione del rapporto di lavoro subordinato (che, pure, afferisce all’impresa), date le particolari esigenze di tutela dei soggetti deboli proprie di questa materia e data la complessità assunta dalla stessa. Esula allo stesso modo dal diritto commerciale la disciplina delle professioni intellettuali, ritenendosi tradizionalmente i professionisti come soggetti non operanti a scopo imprenditoriale.

Nell’ordinamento italiano esiste un diritto commerciale in tanto in quanto si tratta di un ordinamento a base capitalistica che riconosce la proprietà privata dei mezzi di produzione e promuove l’attività d’impresa: in un sistema di tipo collettivistico nel quale la proprietà dei mezzi di produzione fosse pubblica l’esistenza stessa del diritto commerciale potrebbe essere problematica.Il diritto commerciale ha iniziato il suo sviluppo nel basso medioevo grazie all’affermarsi della civiltà borghese e cittadina e allo spirito di impresa dei nuovi ceti mercantili (dante, inferno xvi: “«la gente nuova e i sùbiti guadagni orgoglio e dismisura han generata, fiorenza, in te, sì che tu già ten piagni».)Esso trova la sua origine nelle consuetudini mercantili del tardo medioevo che vedono la formazione di istituti come la cambiale, le scritture contabili, la procedura fallimentare (e quindi il principio della par condicio creditorum innovativo rispetto alla tradizionale regola della preferenza per i creditori più diligenti) Proprio nel basso medioevo iniziano a svilupparsi istituti che costituiranno nei secoli le fondamenta del diritto commerciale, come la “commenda” (antesignana della società in accomandita semplice), la “lettera di cambio” (antenata della cambiale) o la “compagnia” (che conteneva in nuce i principi della contemporanea “società”).Le regole del diritto commerciale, di origine e vocazione universalistica, si contrappongono a quelle relative agli altri rapporti civili non riferiti allo scambio ed al mercato (diritti della persona proprietà, famiglia, successioni) e alle regole relative all’esercizio di imperio da parte delle pubbliche amministrazioni.

Il diritto commerciale nasce come diritto corporativo della classe dei mercanti in contrapposizione al diritto romano e alle regole canoniche e come diritto orale amministrato in speciali tribunali composti da membri della classe dei mercanti.

Nel rinascimento il diritto commerciale diviene diritto statale grazia alla formazione dei grandi stati nazionali.

É celebre l’incipit della “ordonnance” francese del 1673 sulla disciplina del commercio: comme le commerce est la source de l’abondance publique et la richesse des particuliers, nous avons, depuis plusieurs années, appliqué nos soins pour le rendre florissant dans notre royaume.

c’est ce qui nous a porté, premièrement, à ériger parmi nos sujets plusieurs compagnies, par le moyen desquelles ils tirent présentement des pays les plus éloignés ce qu’ils auparavant que par l’entremise des autres nations.

c’est ce qui nous a engagé ensuite à faire construire et armer grand nombre de vaisseaux pour l’avancement de la navigation, et à employer la force de nos armes par mer et par terre pour en maintenir la sûreté.

ces établissements ayant eu le succès que nous en attendions, nous avons crû être obligé de pourvoir à leur durée par des règlements capables d’assurer parmi les négociants de bonne foi contre la fraude, et prévenir les obstacles qui les détournent de leur emploi par la longueur des procès, et consomment en frais le plus liquide de ce qu’ils ont acquis.

Il diritto commerciale viene ordinato in codici scritti con l’età delle codificazioni moderne (in italia con i codici di commercio preunitari e poi con quelli unitari del 1865 e del 1882).

Il diritto commerciale, anche dopo la sua fissazione in codici è rimasto comunque un corpo di norme separato da quelle relative ai rapporti “civili”.Il codice di commercio italiano del 1882, per esempio, conteneva una disciplina dei contratti autonoma e peculiare rispetto a quella contenuta nel codice civile, essendo quest’ultima destinata a regolare scambi tra privati nei quali era massimo l’interesse pubblico alla tutela della volontà individuale e non, invece, a quella della sicurezza e della speditezza degli scambi (tutelate nella disciplina del codice di commercio).

Nel nostro paese la separazione del diritto commerciale dal diritto civile è finita nel 1942,nel contesto di un movimento di riforma legislativa che aveva già visto predisporre due separati progetti di nuovo codice civile e nuovo codice di commercio. L’unificazione dei due codici, originata anche dal fatto che l’esistenza di un codice “di classe” come quello di commercio mal si conciliava con l’impostazione ideologica “corporativa” dell’epoca ha determinato l’unificazione del diritto delle obbligazioni e dei contratti nel senso della “commercializzazione” di questa parte del diritto (esempio: utilizzo della cambiale nei rapporti estranei al commercio). La prevalenza del diritto commerciale su quello civile ha comportato, però, il sacrificio del tradizionale riferimento del diritto commerciale agli usi “mercantili”: nel sistema del codice civile, infatti, gli usi possono essere richiamati solo in mancanza di leggi o se richiamati da queste.

Dopo l’unificazione dei codici la questione della differenza tra regole applicabili alla attività d’impresa e regole applicabili alle attività private non connotate in senso imprenditoriale si è per qualche tempo sopita, per poi riprendere prepotentemente di importanza in epoca più recente.

Al di fuori del corpo del codice civile è, infatti, andato sviluppandosi (anche e soprattutto sotto l’influsso del processo di armonizzazione comunitario) un corpo sempre più vasto di leggi “speciali” relative all’esercizio di particolari imprese (come quelle bancarie, finanziarie e assicurative) e ai relativi contratti: a tali norme si è accompagnata, assumendo sempre maggiore importanza, la disciplina “antitrust” contenuta nella legge n.

287 del 1990.

Nel mentre si è andata sempre più avvertendo l’esigenza di tutelare i consumatori e gli utenti che entrino in rapporti contrattuali con le imprese: da qui la creazione di speciali norme (da ultimo raccolte nel codice del consumo d.

lgs.

206/2005) dirette a proteggere tali soggetti deboli nelle relazioni contrattuali con gli imprenditori.

RIFERIMENTI NORMATIVI PRINICIPALI

TRATTATO FUE (SPEC.

ARTT.

101 SS.) COSTITUZIONE (PARTE PRIMA, TITOLO III) CODICE CIVILE LIBRO QUINTO “DEL LAVORO” E LIBRO IV “DELLE OBBLIGAZIONI”R.D.

14 DICEMBRE 1933 N.

1669 LEGGE CAMBIARIA R.D.

21 DICEMBRE 1933 N.

1736 LEGGE ASSEGNO R.D.

16 MARZO 1942 N.

267 FALLIMENTO LEGGE 10 OTTOBRE 1990 N.

287 TUTELA CONCORRENZA E MERCATO D.

LGS.24 FEBBRAIO 1998 N.

58 T.U.

DELL’INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA

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