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03 marzo 2012

I “FINANZIAMENTI SOCI” PER LA SENTENZA 2748/2012 DELLA CASSAZIONE.

 

Nelle piccole società bisogna mettere spesso mano al portafoglio...
Nelle piccole società bisogna mettere mano al portafoglio…

La Cassazione (sentenza n. 2758 del 23 febbraio 2012) è tornata sul tema dei “finanziamenti soci” alle società di capitali.
La decisione, resa in una controversia in materia di bilancio, fa il punto sulla natura giuridica di queste erogazioni, precisando che può trattarsi, in alternativa:
– di somme date a titolo di mutuo con l’obbligo per la società di restituire la somma ricevuta a una determinata scadenza.
– oppure di «erogazioni che, pur non costituendo veri e propri conferimenti di capitale e non implicando perciò l’acquisizione o l’incremento di quote di partecipazione nella società, sono destinate ad accrescerne il patrimonio, confluendo perciò in apposite riserve con la denominazione di versamenti “in conto capitale” o “in conto copertura perdite di capitale” o altre simili.»
Secondo la Suprema Corte per stabilire «quando si è in presenza di un versamento in conto capitale di rischio e quando, invece, le somme versate dai soci alla società configurano un vero e proprio rapporto di mutuo, o a questo comunque assimilabile, occorre naturalmente rifarsi alla volontà negoziale delle parti, e quindi al modo in cui essa si è manifestata, desumibile anche, in difetto di altro, dalla qualificazione della relativa posta nel bilancio d’esercizio approvato con il voto dello stesso socio conferente. Ma la prova che il versamento operato dal socio sia stato eseguito per un titolo che giustifichi la pretesa di restituzione – prova della quale è onerato il medesimo socio – dev’essere tratta non tanto dalla denominazione con la quale il versamento è registrato nelle scritture contabili della società, quanto soprattutto dal modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi».
Si può, per esempio, individuare un apporto di capitale di rischio quando manchi del tutto la pattuizione d’interessi o quando il finanziamento non sia chiesto in restituzione per anni ovvero quando il socio finanziatore faccia acquiescenza all’inserimento del debito in una posta qualificata “aumento capitale”, “futuro aumento di capitale” o simile.
Non va dimenticato che la questione del trattamento dei finanziamenti dei soci è oggi affrontata da due disposizioni del codice civile.
Per l’articolo 2467 nella società a responsabilità limitata, i finanziamenti dei soci, in qualsiasi forma effettuati, sono postergati rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se il rimborso è avvenuto nell’anno precedente alla dichiarazione di fallimento della società, i soci devono restituirne l’importo. Condizione perché operi questa regola è che i finanziamenti siano stati concessi «in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, è un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento».
L’art. 2497-quinquies c.c. estende la regola dell’art. 2467 ai finanziamenti concessi a una società (non necessariamente s.r.l.) «da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti a essa [s’intende, attività di direzione e coordinamento] sottoposti».
Diverse sentenze di merito hanno affermato, da ultimo, l’applicabilità dell’articolo 2467 anche alle s.p.a. (Trib. Pistoia, 28 settembre 2008; Trib. Udine 3 marzo 2009. Sembra contraria la Cassazione con la sentenza n. 16393 del 24 luglio 2007.)
Il tema sopra trattato suscita qualche riflessione.
La prima riflessione si riferisce alla disparità di trattamento tra il socio receduto senza ottenere la restituzione del proprio finanziamento e i soci rimasti in società che ottengano in seguito la restituzione dei loro senza formale delibera di riduzione del capitale.
Altra riflessione si riferisce alla tutela dei terzi creditori, che possono essere indotti a supporre una dotazione patrimoniale in realtà fragile, perché facilmente neutralizzabile attraverso la restituzione degli apporti finanziari dei soci non imputati a capitale.
Altra riflessione, ancora, riguarda la valutazione della partecipazione sociale in tutti i casi in cui ciò si renda necessaria (recesso, esecuzione forzata, risarcimento del danno, ecc.): non è certo facile, in questa situazione, qualificare l’apporto finanziario

 

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