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I “FINANZIAMENTI SOCI” DEVONO ESSERE RESTITUITI?

La società è un pozzo senza fondo per i finanziamenti soci?
La società è un pozzo senza fondo per i finanziamenti soci?

Come è noto, nelle società di capitali di piccole dimensioni i soci (che spesso sono anche amministratori ) considerano problematico sia al ricorso all’indebitamento bancario sia l’apporto di capitale.

L’indebitamento bancario è associato al rischio (più che concreto) della richiesta di garanzie personali o reali da parte degli Istituti di Credito, mentre la dotazione di capitale di rischio viene, ovviamente osteggiata perché porta alla perdita immediata di risorse personali dei soci.

In questo scenario la soluzione spesso prescelta è quella di … fare le cose a metà.

Invece che ricorrere al credito o sottoscrivere capitale sociale si sceglie di dotare la società di risorse finanziarie mediante erogazioni qualificate come finanziamenti dei soci ma in realtà fin dall’inizio effettuate senza concreta prospettiva di restituzione, quantomeno in tempi brevi.

Queste erogazioni vengono variamente qualificate in bilancio come “versamenti in conto capitale”, “versamento per copertura perdite” o con simile dicitura.

A fronte del trasferimento di denaro, peraltro, manca in questi casi normalmente un contratto di mutuo o contratto di altra natura.

Questa prassi si rivela critica nel momento in cui i soci che hanno versato somme a titolo diverso dal conferimento di capitale ne pretendono la restituzione.

In questo momento, infatti, emerge l’ambiguità della situazione e la tensione tra le esigenze finanziarie della società (e dei suoi creditori) e la pretesa dei soci ad ottenere la retrocessione di somme che non considerano definitivamente uscite dal loro patrimonio.

Questa tensione viene da tempo risolta in via interpretativa dalla giurisprudenza facendo prevalere la sostanza sulla forma.

L’orientamento interpretativo consolidato (anche se vi sono importanti eccezioni) afferma che al fine di stabilire se i versamenti di somme di danaro eseguiti dal socio alla società possano ritenersi effettuati per un titolo che ne giustifichi la restituzione al di fuori della ipotesi di liquidazione, occorre accertare, secondo le regole interpretative della volontà negoziale dettate dalla legge, quale sia stata la reale intenzione delle parti tra le quali il rapporto si è instaurato, verificando se tra di esse sia intercorso un rapporto di finanziamento inquadrabile nello schema del mutuo, oppure se i versamenti stessi costituiscano apporti finanziari che si aggiungono a quelli rappresentati dai conferimenti imputabili alla originaria costituzione della società o al successivo aumento del capitale sociale.

La giurisprudenza ritiene che tale verifica debba essere compiuta tenendo conto del modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto e valutando le finalità pratiche dell’operazione e la qualificazione data in bilancio alle erogazioni dei soci (specie se il bilancio è stato approvato con il voto favorevole del socio erogante).

Da ultimo la Cassazione ha precisato tale impostazione, affermando che la natura dell’erogazione deve desumersi non tanto dalla denominazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi (il riferimento è alla  sentenza n. 2758 del 23 febbraio 2012).

Alla luce di quanto sopra è da prevedere che il socio che abbia effettuato un finanziamento alla società e che per lungo tempo non ne abbia chiesto la restituzione sia destinato a non ottenerne, in caso di controversia, la restituzione.

L’impostazione dei Giudici privilegia le esigenze e gli interessi della società rispetto alle aspirazioni dei soci ma è fondata a mio parere su di una forzatura evidente.

I “finanziamenti” in questione, infatti, non sono stati affatto effettuati nella previsione di rinunciare alla loro restituzione: è da ritenere, invece, che i soci abbiano solo voluto effettuare in favore della società un mutuo infruttifero senza termine di restituzione, come spesso si fa in contesti familiari o amicali.

L’interpretazione giurisprudenziale è, quindi, criticabile: non credo, però, che si possa prevedere una futura evoluzione in senso diverso.

Così stando le cose, è opportuno che il socio che effettua un finanziamento alla società partecipata si premuri di regolare con un contratto scritto opponibile a terzi l’effettiva natura dell’operazione.

Solo così, a meno di improbabili forzature, si può nutrire un’aspettativa alla restituzione del denaro.

Si deve, però, tenere conto del fatto che sul tema è intervenuto il legislatore nel contesto della riforma del 2003, con l’introduzione del “nuovo” articolo 2467 del codice civile, riferito alle sole s.r.l. (ma da molti ritenuto applicabile anche alle s.p.a.).

Tale norma prevede la postergazione delle pretese restitutorie del socio, riferite ai “finanziamenti” erogati alla società in determinate condizione, e l’inopponibilità agli “altri creditori” dei relativi rimborsi, se avvenuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento della medesima società.

Per l’articolo 2467 sono da considerarsi postergati i finanziamenti in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Questa regola impone, quindi, una doppia cautela a chi eroga finanziamenti alla società partecipata e voglia ottenerne la restituzione in un futuro, anche lontano.

Tale socio finanziatore non è, infatti, solo tenuto a concordare per iscritto con la società la restituzione della somma: egli è, infatti, anche obbligato a precostituire in suo favore la prova che il finanziamento non è stato erogato in un momento di squilibrio finanziario o in un momento in cui sarebbe stato “ragionevole” un conferimento.

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