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17 settembre 2017

GUIDA AL RECUPERO CREDITI. COME SCRIVERE UN BUON CONTRATTO.

Un buon contratto è il presupposto per essere pagati.
Un buon contratto è il presupposto per essere pagati.

1. L’utilità di un buon contratto.

Inizio con questo una serie di post tutti accomunati dal filo conduttore “guida al recupero crediti”.

Come sempre l’intento dei post sarà di condividere con chi è interessato le mie esperienze professionali, nella prospettiva del dialogo con i numerosi lettori del blog.

Ovviamente questo post e quelli che seguiranno non possono e non intendono offrire un’informativa completa sui temi affrontati, ma solo fornire qualche indicazione essenziale sugli stessi.

Affrontando il tema del recupero crediti la prima questione da considerare è quella del contratto con il quale nascono i rapporti commerciali dai quali scaturiscono quei crediti che le imprese fanno tanta fatica a recuperare (spesso con investimento di risorse di tempo e denaro non ricompensato da effettivi incassi).

Nel nostro sistema economico è purtroppo molto diffusa la prassi della sistematica contestazione delle pretese dei creditori, finalizzata a impedire a ritardare quanto più possibile il pagamento dei debiti.

Talvolta la contestazione è proposta da soggetti vicini all’insolvenza, che cercano di allontanare il momento in cui dovranno arrendersi al fallimento o al concordato preventivo o che sperano (magari con qualche fondamento) di guadagnare il tempo necessario per ottenere finanziamenti o commesse utili a superare una fase di temporanea difficoltà.

Talaltra volta, invece, la contestazione è proposta da imprese che non hanno alcuna difficoltà ma che seguono una precisa strategia diretta ad aumentare gli utili risparmiando sui costi di fornitura: questa strategia prevede sistematiche contestazioni ai creditori, nell’intento di ottenere dilazioni o sconti sui pagamenti.

Prevenire le contestazioni dei debitori è il primo passo per evitare o ridurre il pesante impegno che il recupero crediti impone alle strutture aziendali.

E per tale prevenzione il primo passo è un buon contratto.

Ho provato, stimolato dall’esperienza e dal confronto con colleghi avvocati e con addetti al recupero crediti, a stendere alcuni suggerimenti di massima per un buon contratto, che propongo di seguito.

2. Il contratto deve … esistere e deve essere scritto.

La prima regola della contrattazione di azienda è che il contratto … deve esistere veramente.

Spesso le contestazioni nascono perché le imprese forniscono beni e servizi sulla base di mere intese informali o di contratti verbali, senza preoccuparsi di predisporre un contratto scritto.

Il contratto è sempre necessario per qualsiasi relazione commerciale diversa dalla vendita al minuto.

Se sorge un contenzioso la posizione dell’impresa creditrice è molto debole e rischia di essere soccombente se non è possibile richiamare un accordo scritto riportante con precisione prezzi e prestazioni.

Il codice civile prevede che, nel caso in cui prezzi e natura delle prestazioni di un’impresa non siano stati determinati in contratto, il Giudice possa definirli in sostituzione delle parti.

È, però, evidente che i tempi per l’intervento del Giudice non possono essere brevi e che il risultato di questo intervento può non essere soddisfacente.

Occorre, quindi, vincere la pigrizia (e magari anche l’imbarazzo) che spesso impediscono di imporre ai clienti la sottoscrizione di un contratto.

3. Il contratto deve essere formulato in maniera chiara.

Chi si occupa professionalmente di cause civili sa che molte liti nascono dal fatto che i contratti non sono scritti in maniera chiara.

Spesso, purtroppo, i contratti sono stesi sciattamente e non sono infrequenti … gli errori di italiano (non si contano, ovviamente, gli errori nell’uso delle lingue straniere in cui incorrono gli incauti redattori dei contratti con clienti esteri, spesso abituati a confidare nelle applicazioni per traduzioni o a “orecchiare” la lingua italiana nello scrivere in lingua straniera).

Nello stendere un contratto (che deve rispettare la grammatica e l’ortografia) è quindi fondamentale la chiarezza.

Per scrivere un testo chiaro è necessario:

  • rispettare la sequenza logica soggetto – verbo – complemento (la prassi colloquiale ci ha abituati a dimenticare il soggetto o collocarlo in fondo alla frase, ma questo può avere conseguenze drammatiche quando sorge un contenzioso);
  • evitare le espressioni ambigue;
  • utilizzare espressioni concise e frasi brevi;
  • evitare ripetizioni e contraddizioni;
  • evitare di utilizzare espressioni gergali o colloquiali;
  • prestare attenzione alla precisione nelle indicazioni di unità di misura, di peso, distanze, tempi, ecc. (è per esempio bene indicare una data precisa e non usare espressioni generiche come “metà mese”, “metà settimana”, “periodo natalizio” …).

Suggerisco anche di evitare il gergo “legalese” (dubito che gli avvocati stessi lo capiscano veramente…) e di cercare di utilizzare piane espressioni della lingua comune per descrivere con la maggiore chiarezza possibile il programma dei rapporti tra le parti.

4. Il contratto deve rispettare le regole di legge

Un numero incredibilmente elevato di controversie deriva dal fatto che nel redigere i contratti le imprese incorrono nella violazione di regole di legge.

Nello stendere i contratti è necessario impostare (con l’assistenza di chi in azienda si occupa della funzione legale) una prassi di rispetto delle regole legali.

È impossibile indicare a priori come deve essere impostata questa prassi.

Solo a titolo di indicazione generale osservo che:

  • nei rapporti tra imprese va posta attenzione alla regola contenuta nell’articolo 1341 del codice civile, che impone l’approvazione specifica di determinate clausole, definite “vessatorie” (il contratto predisposto dall’impresa, in concreto, deve essere firmato due volte: una per approvazione generale e una per approvazione delle “clausole vessatorie”);
  • nei rapporti tra imprese e consumatori vanno osservate le disposizioni del “codice del consumo” d. lgs. n. 206 del 2005;
  • spesso le imprese non considerano che i contratti di garanzia sono regolati da norme molto stringenti (non è per esempio possibile trasferire un immobile a scopo di garanzia);
  • ciascuna impresa deve avere ben presente la serie delle regole applicabili alla sua attività e predisporre una lista di controllo per la verifica dei singoli contratti;
  • può essere utile chiedere a un esperto (avvocato, giurista d’impresa, commercialista o altro professionista) la predisposizione di un modello base di contratto già sottoposto a verifica di rispetto della normativa.

Osservo anche che va considerato che in molti settori esistono nelle diverse aree del territorio italiano regole specifiche (penso per esempio alla materia urbanistica ed edilizia o a quella sanitaria).

Un buon contratto, quindi, non può trascurare il necessario rispetto delle regole “locali” applicabili alle prestazioni contrattuali.

5. Il contratto deve essere firmato.

La pratica degli affari insegna che molto spesso i contratti non sono effettivamente firmati e, se firmati, non sono consegnati in originale.

Anche il migliore dei testi possibili non serve a nulla se non è regolarmente firmato e se le parti non ne possiedono un originale.

Purtroppo, spesso (molto più spesso di quanto si pensi), ci si accontenta di scambiare le bozze del contratto senza poi firmarlo o non si presta attenzione a ricevere dalla controparte una copia firmata in originale dell’accordo (con firma ordinaria o “digitale”), accontentandosi della copia ricevuta a mezzo posta elettronica ordinaria.

A questo proposito è bene sfatare un mito diffuso.

Spesso si è convinti che l’invio di una mail equivalga a una dichiarazione impegnativa e quindi si crede che sia sufficiente, per il perfezionamento di un contratto valido ed efficace, che la controparte faccia invio a mezzo email della “scansione” del contratto in formato pdf (o addirittura comunichi via mail che vi è sulle clausole del contratto medesimo).

In realtà non è così.

In base alla normativa applicabile (che è costituita dal “codice dell’amministrazione digitale” decreto legislativo 445/2000 e dalle norme connesse) un documento informatico privo di “firma digitale” non ha pieno valore probatorio e può essere contestato in giudizio, mentre secondo alcune sentenze dei Tribunali le comunicazioni email hanno un valore per così dire “indiziario” (simile a quello dei telegrammi) e quindi, ancora una volta, possono essere contestate.

La raccolta di contratti firmati forse è poco gradita ai funzionari commerciali e amministrativi (che spesso hanno veramente molto da fare).

Occorre, però, creare una prassi virtuosa di controllo effettivo della documentazione contrattuale, per evitare di trovare, al momento del contenzioso, la sorpresa che il contratto non è mai stato firmato o restituito in originale dalla controparte.

6. Va prestata attenzione ai contratti predisposti dalla controparte.

La migliore soluzione per organizzare e pianificare la contrattualistica di impresa è sempre, a mio parere, la predisposizione “in casa” di modelli base di contratto, da proporre alle controparti e da adattare ai singoli casi.

Solo in questo modo è possibile utilizzare degli strumenti contrattuali veramente adatti alle esigenze dell’impresa, nei quali siano riportate clausole idonee a riflettere l’organizzazione aziendale.

Le clausole sui tempi di consegna, per esempio, devono necessariamente tenere conto della disponibilità di personale dell’impresa, mentre quelle sui tempi di pagamento devono considerare la struttura finanziaria aziendale.

Purtroppo, però, talvolta bisogna accettare il testo di contratto proposto (o letteralmente imposto) dalla controparte.

In questo caso è veramente necessario prestare la massima attenzione a quanto la controparte propone/impone.

Questo sia perché il testo di contratto predisposto da un’altra impresa riflette le esigenze della stessa (e non le nostre) sia perché, purtroppo, talvolta sono imposti testi di contratto veramente complessi, nei quali sono inserite clausole che sembrano scritte per   creare i presupposti di future contestazioni o per consentire alla controparte di uscire dalla relazione contrattuale a suo piacimento (impedendo al fornitore di completare le prestazioni concordate e talvolta proprio la parte più redditizia delle medesime).

L’elenco delle clausole “pericolose” contenute di solito nei contratti predisposti da soggetti “forti” è molto lungo.

Solo a titolo di esempio ne ricordo qualcuna:

  • la clausola di recesso senza giustificazione e senza indennizzo per il fornitore;
  • la clausola che condiziona il pagamento a complesse e lunghe procedure di collaudo/verifica;
  • la clausola che prevede l’applicazione di ingenti penali per piccoli ritardi;
  • la clausola che consente di sospendere il pagamento dell’intero prezzo di tutta la prestazione del fornitore in presenza di minimi difetti;
  • la clausola che prevede prestazioni aggiuntive (manutenzioni, riparazioni, istruzione del personale), delle quali non è possibile prevedere a priori il costo;
  • la clausola di esclusione della revisione dei prezzi anche in caso di aumento delle materie prime.

L’elenco potrebbe essere veramente lunghissimo: credo, però, che già solo le clausole che ho indicato possano costituire un buon esempio dei rischi insiti nei contratti predisposti dalle controparti.

Per prevenire contenziosi (e quindi per porsi nella condizione di non dover fare sforzi eccessivi per il recupero dei crediti) è quindi necessario porre particolare attenzione nella verifica dei contratti predisposti dalla controparte.

Solo un’attenta verifica, infatti, può consentire di individuare le clausole più pericolose, per cercare di trattarne la modifica o comunque per predisporre gli accorgimenti necessari a evitare che la controparte possa sfruttare tali clausole (se, per esempio, la clausola peggiore è riferita ai tempi di consegna occorre organizzare con la massima puntualità le attività aziendali di spedizione dei prodotti).

7. Il contratto deve essere completo.

Chi si occupa di contratti spesso riscontra che gli accordi delle imprese non sono completi.

In casi estremi i contratti mancano dell’indicazione di elementi essenziali (natura e prezzo delle prestazioni), costringendo Giudici e Avvocati a complicate ricostruzioni in caso di contenzioso.

Nei casi più comuni, però, quello che manca è il necessario dettaglio delle intese tra le parti.

Se il contratto riguarda l’appalto di costruzione di un edificio talvolta non sono allegati disegni essenziali (per esempio quelli relativi alle finiture).

Se il contratto riguarda la vendita di manufatti talvolta non sono indicate con precisione le tolleranze (con conseguenti controversie sulle variazioni di misura e peso ammissibili).

Se si tratta della prestazione di servizi talvolta non ne è precisata la natura (si pensi al contratto di fornitura di pasti per una comunità: se nulla è previsto il fornitore deve assicurare scelte speciali per le diete?).

Per evitare controversie (e quindi, ancora una volta, per evitare problemi nel recupero dei crediti) il contratto deve essere completo e indicare con sufficiente dettaglio quanto è necessario per regolare i rapporti tra le parti.

In questa prospettiva una buona soluzione per evitare di stendere contratti lunghissimi può essere la predisposizione di schede ed elaborati tecnici descrittivi da allegare all’accordo (a patto, ovviamente, che ci si ricordi di farli sottoscrivere alla controparte!).

8. Il contratto deve essere bene organizzato.

Oltre che completo il contratto dovrebbe essere organizzato in modo chiaro.

Seguendo la prassi anglosassone che si va diffondendo anche in Italia il testo del contratto vero e proprio potrebbe essere preceduto da alcune frasi destinate a illustrare l’intento delle parti.

A seguire dovrebbe essere posto l’elenco delle definizioni e delle abbreviazioni che le parti utilizzeranno (incredibilmente utile perché scriverlo impone di fare chiarezza su molti aspetti del contratto).

Le diverse clausole dovrebbero poi avere un titolo ed essere numerate progressivamente.

Ciascuna clausola dovrebbe avere un oggetto definito e circostanziato, in modo da evitare confusioni e sovrapposizioni (la clausola relativa alle caratteristiche delle merci non dovrebbe trattare del prezzo e quella relativa alle comunicazioni tra le parti non dovrebbe trattare della soluzione delle liti…).

9. Il contratto deve prevedere un modo di risoluzione delle liti.

Spesso al momento della stipula di un contratto le parti (o la parte meno accorta) non pensano all’ipotesi di un contenzioso (a volte sembra quasi ci si … vergogni di far sapere alla controparte che si ritiene possibile una lite).

La mancanza di previdenza sul tema delle liti è veramente dannosa.

Spesso, infatti, in occasione della lite per recupero del credito (o di altra lite) ci si rende conto della necessità di rivolgersi a un Tribunale “lontano” o dell’impossibilità di seguire strade “veloci” per definire il contenzioso.

È, quindi, opportuno che i contratti prevedano un modo di risoluzione delle liti.

Come meglio si vedrà in altri post la clausola sulla soluzione delle liti deve essere scritta scegliendo tra la strada del Tribunale e quella dell’arbitrato.

Se si sceglie la strada del Tribunale è bene precisare quale Tribunale sia competente.

In ogni caso è opportuno che il contratto preveda e favorisca (anche con incentivi economici) il ricorso a sistemi non giudiziali di risoluzione delle liti, come la mediazione di fronte a un Organismo di Mediazione.

10. Il contratto non va modificato in modo approssimativo e improvvisato.

Nel mondo delle imprese il mito della “stretta di mano” non è ancora del tutto tramontato (l’esperienza dovrebbe avere insegnato che in un’economia moderna e complessa come la nostra è impossibile regolare in modo così semplice una relazione contrattuale).

Le “strette di mano” sono poco frequenti al momento della sottoscrizione di un contratto, ma ritornano in auge in fase di esecuzione.

Molto spesso, infatti, le parti concordano informalmente di modificare le regole contrattuali scritte, confidando che alla conclusione del rapporto le modifiche saranno rispettate.

Nel caso dell’appalto, per esempio, spesso si concordano delle “varianti” senza alcuna formalizzazione.

Nel caso della vendita si modificano del tutto informalmente le quantità…

Nel contratto di agenzia si variano le provvigioni…

Queste prassi, apparentemente del tutto naturali tra interlocutori di buona fede, sono veramente pericolose e fonti di liti.

Nei contratti di appalto, per esempio, succede spesso che le “varianti” concordate informalmente senza accordo scritto siano contestate dai committenti.

Nella fase di attuazione dei contratti è quindi bene evitare qualsiasi improvvisazione.

Una volta concordate certe intese, le stesse devono essere rispettate e non devono essere modificate in modo approssimativo e improvvisato


 

 

RECAP. IL CONTRATTO DEVE:

 esistere veramente;

essere scritto in maniera chiara;

 rispettare le regole legali;

 essere firmato in originale;

 essere controllato attentamente se a proporlo/imporlo è la controparte;

 essere dettagliato con le intese tra le parti;

 essere organizzato in modo chiaro;

  prevedere un modo di risoluzione delle liti;

 prevedere che le intese non possano essere modificate in modo approssimativo e improvvisato.


 

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