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24 settembre 2017

Come scrivere un contratto di appalto. Guida all’appalto

Il contratto di appalto deve essere scritto con attenzione
Il contratto di appalto deve essere scritto con attenzione

L’importanza di un buon contratto di appalto.

Inizio oggi una serie di post che saranno accomunati dal filo conduttore di “guida al contratto di appalto”.

Il primo argomento da trattare è quello del contratto di appalto in senso materiale, ossia del documento che raccoglie gli accordi delle parti.

È quasi inutile sottolineare che per un rapporto così complesso come l’appalto deve sempre esistere un contratto scritto completo delle clausole necessarie e che ciascuna parte deve essere in possesso di una copia del contratto con firma digitale o analogica (in altro post del blog è trattata la questione dei contratti scritti e dell’importanza della loro sottoscrizione).

Nella prassi delle imprese non sono più frequenti i contratti di appalto stipulati in forma orale (anche se la prassi della “stretta di mano”, fonte di tante liti, sembra esistere ancora).

Succede, però, che i contratti di appalto siano stesi in modo poco attento, riciclando più volte un modello presente in azienda, che, a forza di copiare e incollare, diventa incomprensibile o addirittura pericoloso.

Un contratto mal scritto è dannoso sia per l’appaltatore (che può incontrare difficoltà nell’individuare il contenuto della sua prestazione o non ottenere il giusto compenso) sia per il committente (che può non ottenere il risultato voluto o spendere più del previsto).

Per fare chiarezza sulla stesura del contratto di appalto propongo qui qualche indicazione sugli aspetti che mi paiono essenziali.

Primo accorgimento: distinguere l’appalto da altri contratti.

Scrivendo un contratto di appalto occorre sempre avere presente la definizione che ne dà il codice civile (articolo 1655): “L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di una opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.

Se manca uno degli elementi indicati dalla norma non si è in presenza di un contratto di appalto, ma di un altro tipo di contratto, con tutte le conseguenze del caso.

L’appalto è in particolare diverso dalla vendita e dalla c.d. “fornitura con posa in opera” (contratti con i quali spesso è confuso).

La differenza risiede nel fatto che nell’appalto è prevista la realizzazione di un bene “nuovo” e idoneo a rispondere alle esigenze di uno specifico soggetto committente: nella vendita (e nella fornitura con posa) si richiede, invece, di fornire un bene già esistente o comunque con caratteristiche uniformi a quelle di altri beni standard normalmente realizzati dall’impresa esecutrice.

Si pensi al caso delle tubazioni in metallo.

Si ha mera fornitura (eventualmente con posa) se il contratto si riferisce a tubi prodotti in serie (magari con qualche piccolo adattamento). Si ha, invece, appalto se è chiesta la produzione di una tubazione speciale per uno specifico cliente.

Spesso i moduli contrattuali non sono chiari nel definire quale è il tipo di contratto che le parti vogliono stipulare (la confusione deriva in particolare dall’uso di espressioni generiche come “fornitura “o “cessione”).

La confusione è assolutamente da evitare, perché l’appalto (come si vedrà nei successivi post) ha regole proprie, molto diverse da quelle applicabili ad altri tipi di contratto.

Solo all’appalto (e non alla vendita o alla fornitura con posa in opera) si applica il regime tributario del c.d. “reverse charge”.

Sempre solo per l’appalto la legge prevede che il committente possa chiedere la riparazione e la sistemazione del bene realizzato (mentre nella vendita in caso di inadempimento è solo possibile chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo).

Solo per l’appalto, ancora, è previsto il particolare regime della “responsabilità solidale” del committente per i debiti dell’appaltatore nei confronti dei dipendenti e degli Enti Previdenziali.

Solo nell’appalto, poi, è consentito alle parti di uscire a certe condizioni dal rapporto esercitando il diritto di “recesso”.

Le differenze sono ancora molte e le vedremo nei prossimi post: i termini di decadenza delle azioni legali per vizi, per esempio, sono diversi tra la vendita e l’appalto.

Un contratto poco chiaro, che non ha un preciso confine rispetto alla vendita o ad altre figure, è poco efficiente e può portare a contenziosi.

Secondo accorgimento: definire con esattezza la prestazione e il suo prezzo.

Un problema molto frequente nei contratti di appalto è quello della scarsa precisione nella definizione della prestazione contrattuale e del suo prezzo.

Se l’oggetto del contratto non è ben definito l’appaltatore ha la naturale tendenza a eseguire l’opera o il servizio nel modo più economico e veloce possibile, mentre il committente aspira naturalmente a ottenere una prestazione ottima, anche se non giustificata dalle circostanze.

Se il criterio di determinazione del prezzo non è definito con chiarezza possono, ugualmente, verificarsi liti.

Chi frequenta le aule dei Tribunali ha esperienza di cause relative, per esempio, all’obbligo di eseguire lavori di finitura o lavori complementari rispetto a un’opera “principale” e ha esperienza di contenziosi in cui la parte committente mostra di ritenere “implicitamente” comprese nell’oggetto dell’appalto delle prestazioni che l’appaltatore non ha mai avuto intenzione di eseguire.

Sono anche frequenti i contenziosi relativi alla determinazione del prezzo.

Si pensi alle difficoltà di valutazione del corrispettivo quando le parti hanno concordato il pagamento in ragione delle ore o dei giorni di lavoro o quando (ed è molto frequente) il committente non è in grado di ricevere nel tempo convenuto la prestazione dell’appaltatore, costretto ad attendere per consegnare quanto realizzato, con tutti i costi conseguenti.

Si pensi, poi, agli infiniti contenziosi relativi al prezzo delle varianti (tema sul quale si tornerà qui di seguito).

Tra i segreti di un “buon” contratto di appalto (ossia di un contratto che si possa eseguire senza difficoltà e che non dia luogo a liti) va quindi senz’altro inserita la massima precisione nella definizione delle prestazioni e del loro prezzo.

Il contratto deve quindi prevedere nel dettaglio:

  • cosa deve “fare” l’appaltatore;
  • che tipo di collaborazione gli è dovuta da parte del committente (in termini, per esempio, di accesso e custodia del luogo dei lavori, di presa in consegna dell’opera appaltata, di prescrizioni qualitative e informazioni per i servizi);
  • come si determina il prezzo della prestazione contrattuale e delle sue varianti;
  • quali sono i criteri di valutazione in caso di incertezza.

In quasi tutti i settori economici sono reperibili norme generali di prestazione (penso alle norme UNI, per esempio) o prezziari (penso ai “listini” delle camere di commercio).

Purtroppo solo in pochi contratti di appalto i contraenti richiamano standard generali e prezziari o comunque cercano, in altro modo, di evitare incertezze.

Terzo accorgimento: dividere equamente i rischi.

L’aspetto più importante da considerare nella stesura di un contratto di appalto (o già nella programmazione economica dell’operazione di appalto) è a mio parere il seguente: si tratta di un contratto nel quale è fondamentale l’elemento del rischio assunto da chi svolge la prestazione contrattuale (opera o servizio).

Gli altri contratti delle imprese non hanno questa caratteristica.

Nella vendita, per esempio, il venditore è in grado di considerare in anticipo i diversi elementi da considerare per fissare i prezzi e per aggiornarli.

Nella locazione di immobili, sempre per esempio, il proprietario è in grado di calcolare la rendita che si attende al netto delle spese di manutenzione.

La posizione di chi svolge la prestazione nell’appalto (si chiama “appaltatore”) è, invece caratterizzata da un forte rischio.

L’appaltatore deve definire le condizioni del contratto in via anticipata rispetto alla realizzazione del bene o alla fornitura del servizio in contratto, assumendo il rischio dei tanti imprevisti che potranno in seguito verificarsi (dall’aumento delle materie prime e del costo del lavoro, alle intemperie, alle c.d. “sorprese” geologiche o archeologiche).

Di fronte al rischio corso dell’appaltatore si trova l’aspettativa di chi riceve la prestazione (il “committente”), soggetto che non è intenzionato a correre alcun rischio e che legittimamente pretende di ricevere esattamente il bene o il servizio commissionato.

Nella negoziazione del contratto di appalto, quindi, gli appaltatori cercano di limitare e circoscrivere quanto più possibile il rischio e lo fanno, per esempio, stilando un elenco dettagliato delle prestazioni da eseguire, in modo che non ne possano essere chieste di aggiuntive.

I committenti cercano, invece, di accrescere il rischio dell’appaltatore, in modo da avere la massima sicurezza di risultato e lo fanno, per esempio, proponendo clausole molto ampie per la descrizione della prestazione o richiedendo l’applicazione di un prezzo “a forfait” onnicomprensivo.

Appaltatori e committenti hanno, quindi, esigenze assolutamente opposte al momento della stesura del contratto e devono tenerne conto, cercando di trovare un punto di equilibrio e di dividere in modo equo i rischi.

Quarto accorgimento: prevedere i cambiamenti futuri.

Un’altra caratteristica del rapporto di appalto è l’impossibilità di prevedere in anticipo (salvo che in rari casi) le esatte caratteristiche (o evoluzioni) che dovranno avere il bene o il servizio oggetto del contratto.

Nel caso dell’appalto di costruzione in corso d’opera il committente potrebbe chiedere prestazioni diverse da quelle concordate, per tenere conto di nuove scelte progettuali o mutate esigenze economiche.

Sempre per l’appalto di costruzione l’appaltatore potrebbe, durante l’esecuzione, suggerire modifiche dell’opera utili al risparmio di costi e al miglioramento funzionale o strutturale dell’edificio.

Analogamente, nel caso di un appalto di servizi di lunga durata dopo un certo periodo il committente potrebbe chiedere variazioni del servizio, per tenere conto di sviluppi tecnologici o mutamenti delle preferenze del pubblico dei consumatori finali.

Il cambiamento è, quindi, un fattore fondamentale del contratto di appalto: lo dimostra il grande numero di cause trattate dai Tribunali in relazione al tema delle varianti esecutive.

Nello stendere il contratto di appalto va, quindi, posta particolare attenzione al tema dei cambiamenti futuri della prestazione contrattuale, stabilendo con precisione:

  • quali cambiamenti sono ammessi;
  • il procedimento di richiesta dei cambiamenti da parte del committente;
  • il procedimento di autorizzazione dei cambiamenti proposti dall’appaltatore;
  • i criteri di determinazione dei prezzi delle prestazioni nuove;
  • la suddivisione dei vantaggi economici dei risparmi ottenuti con cambiamenti esecutivi;
  • i modi di verifica /collaudo delle prestazioni modificate e il loro coordinamento con il progetto o il programma iniziale.

Un contratto privo di regole sui cambiamenti futuri delle prestazioni rischia di esporre le parti a liti lunghe e costose.

Quinto accorgimento: prevenire le liti.

Da anni di discute della lentezza e della complessità della Giustizia Civile esercitata dai Tribunali chiamati a risolvere contenziosi in materia di appalto.

Si tratta di un dibattito che si trascina da tempo, senza che si intravedano soluzioni concrete (anche se in troppi dimenticano che i Giudici dei Tribunali hanno un carico di lavoro enorme senza adeguate strutture).

Le liti giudiziarie relative ai contratti di appalto sono tra le più complesse, dato che è veramente molto difficile risolvere i contenziosi una volta conclusa l’opera o reso il servizio oggetto di appalto.

Come ho detto prima, tra i contenziosi più frequenti vi sono quelli relativi alla “varianti” in corso d’opera, nei quali le parti dibattono su chi e come abbia ordinato di modificare il lavoro appaltato.

Spesso questi contenziosi non danno un risultato soddisfacente almeno per una delle parti, dato che il Giudice deve basarsi su testimonianze contradditorie incerte rese a distanza di tempo.

Nei contenziosi relativi a misure quantità, poi, è praticamente impossibile effettuare calcoli precisi a opera finita, data l’impossibilità di effettuare saggi e di accedere a parti sotterranee o comunque inaccessibili.

Il segreto per prevenire le liti (o comunque per affrontarle con serenità) risiede nell’inserire nel contratto delle opportune clausole.

Su questo ampio argomento tornerò in un successivo post.

Qui mi limito a segnalare qualche clausola utile a evitare le liti:

  • la clausola che preveda la documentazione continua delle attività (con misurazioni, fotografie, rilievi, ecc.), in modo da prevenire contestazioni;
  • la clausola che preveda la nomina di un esperto del settore che risolva in tempi veloci le contestazioni di carattere tecnico e contabile;
  • la clausola che imponga il ricorso a soluzioni delle liti alternative al processo civile, come la mediazione o la negoziazione assistita da avvocato;
  • la clausola che subordini l’avvio di una lite allo svolgimento preventivo di un accertamento tecnico.

 

RECAP – GLI ASPETTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO DI APPALTO:
*distinguere l’appalto da altri contratti;
*definire con esattezza la prestazione contrattuale e il suo prezzo;
*stabilire con precisione chi assume rischi;
*prevedere, per quanto possibile, i cambiamenti futuri;
*prevenire le liti.

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