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22 novembre 2012

SE LA SOCIETÀ È IN PERDITA GLI AMMINISTRATORI SONO TENUTI AL RISARCIMENTO DEL DANNO?

La società è un’organizzazione fondata sulla permanente delega delle funzioni gestionali a soggetti diversi dai soci.
L’utilità economica dell’investimento dei soci medesimi deriva – quindi – dalle capacità e dall’impegno degli amministratori, dai quali ci si attende la capacità di ottenere il massimo profitto per l’investimento dei partecipanti al capitale.
Il codice civile sancisce con diverse norme l’obbligo degli amministratori delle società di agire con diligenza e il loro dovere di risarcire la società del danno derivante dalla violazione di tale dovere (art. 2260 per le società di persone, 2392 per la s.p.a. e 2476 per la s.r.l. Regole recenti hanno reso più incisiva la disciplina della responsabilità degli amministratori, consentendo direttamente ai soci di agire in giudizio per conto e nell’interesse della società per ottenere la condanna degli amministratori al risarcimento del danno.
È convinzione comune che gli amministratori debbano risarcire il danno sofferto dalla società per effetto del cattivo andamento della gestione aziendale.
Si tratta di una convinzione non corretta.Il nostro sistema accoglie, infatti, il principio dell’insindacabilità delle scelte gestionali degli amministratori, principio che si suole definire business judgement rule utilizzando un’espressione proveniente dalla prassi delle Corti statunitensi.
Tale principio implica che il Giudice, investito di un’azione di responsabilità per condotta negligente degli amministratori, non possa apprezzare il merito dei singoli atti di gestione da essi compiuti per valutarne l’opportunità e la convenienza.
La gestione di una società, che è un’attività d’impresa, comporta, infatti, un alto margine di rischio e richiede l’esercizio di un vasto potere discrezionale dell’organo amministrativo, riguardo alla scelta delle operazioni da intraprendere.
Se si consentisse, infatti, al Giudice di compiere una valutazione sull’opportunità e convenienza delle scelte di gestione, si legittimerebbe un’indebita ingerenza dell’Autorità Giudiziaria negli affari sociali, in pregiudizio all’autonomia e indipendenza dell’organo amministrativo e con probabile paralisi del normale svolgimento dell’attività imprenditoriale.
Come ha chiarito pochi anni fa il Tribunale di Milano «il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’andamento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione ma solo l’omissione di quelle cautele, verifiche, informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle. Ciò in quanto si ritiene che la legge non imponga agli amministratori di gestire la società senza commettere errori, anche nel caso in cui si tratti di errori gravi ed eventualmente evitabili da altri amministratori più competenti e capaci, ma preveda solo il rispetto dei numerosi obblighi di comportamento di amministrare con diligenza e di non agire in conflitto di interessi. È questo il contenuto della cosiddetta ” business judgement rule”, secondo la quale la responsabilità degli amministratori è una responsabilità per violazione di obblighi connessi alla funzione e non per l’insuccesso economico della società ascrivibile ad errori di gestione. In base a tale regola, infatti, occorre tenere conto del fatto che nello svolgimento di un’attività imprenditoriale, e quindi nell’operato degli amministratori, è connaturata una rilevante discrezionalità».
Un Tribunale investito di un’azione di responsabilità può censurare, quindi, solo scelte palesemente irrazionali e imprudenti o compiute senza alcuna preliminare verifica di convenienza e opportunità.
Tornando al quesito iniziale, si può quindi affermare che se le perdite di una società sono dovute a condotta avventurosa e imprudente (o – peggio – a cattiva fede) degli amministratori, costoro sono tenuti a risarcire il danno sofferto dalla società.
Se le perdite sono, invece, dovute unicamente a contingenze di mercato o fattori economici imprevedibili con l’uso della comune diligenza, deve escludersi una responsabilità degli amministratori.
Non va infine dimenticato che in concreto le azioni di responsabilità sono promosse piuttosto raramente e quasi sempre quando la società sia fallita (in questo caso a iniziativa del Curatore Fallimentare).
È, infatti, evidente che normalmente esiste una comunanza di interessi tra maggioranza dei soci e amministratori che impedisce in concreto l’esercizio dell’azione di responsabilità.
I soci di minoranza (ai quali pure compete di promuovere l’azione di responsabilità) o non sono in grado di seguire con costanza e competenza la gestione della società oppure non hanno in genere alcun incentivo economico ad un’iniziativa che si risolve in un risarcimento per le casse sociali e non per quelle dei singoli soci.                              Ne deriva che la possibilità di subire un’azione di responsabilità (peraltro circoscritta dall’applicazione della business judgement rule) spesso non costituisce un effettivo deterrente contro la negligenza degli amministratori.

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